Sentencia Penal Nº 579/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 80/2009 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Joaquín Astor Landete

MAGISTRADOS:

Dona Francisca Soriano Vela

Don Jaime Requena Juliani (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de noviembre de dos mil once.

Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 80/2009, procedente del Juzgado de Instrucción no dos de Santa Cruz de La Palma, procedimiento abreviado número 67/2008, seguido por delito contra la salud pública contra Victorino , defendido por el Letrado Sr. Míguez Caína, Luis Alberto y Juan Alberto , defendidos por la Letrada Sra. Vera Morales. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

Primero.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número dos de Santa Cruz de La Palma para la investigación de un delito contra la salud pública fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

Segundo.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública del art. 368 CP , modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, y pidió que se condenara a los tres acusados como autores del mismo y se les impusieran sendas penas de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para al ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 30.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 1.000 € impagados.

Tercero.- La defensa de Victorino pidió que se dictara una sentencia absolutoria y, subsidiariamente, pidió que fueran apreciadas las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas. La defensa de Luis Alberto y Juan Alberto pidió que se dictara una sentencia absolutoria para ambos, y solicitó subsidiariamente para el caso de que se dictara una sentencia de condena para Juan Alberto , que fueran apreciadas las atenuantes de dilaciones indebidas, drogadicción y confesión del hecho a las autoridades.

Hechos

Primero.- A partir de unas conversaciones judicialmente intervenidas sobre individuos investigados por un delito de tráfico de drogas en la Isla de La Palma, la policía judicial averiguó que los acusados Victorino , nacido el día 14 de abril de 1.978, provisto de documento nacional de identidad número 78.705.109-Y y sin antecedentes penales, y Juan Alberto , nacido en Venezuela el día 6 de mayo de 1.974, provisto de documento nacional de identidad número 42.181.701-T y sin antecedentes penales, se estaban dedicando de modo concertado a la distribución y venta a terceros consumidores de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína en la Isla de Tenerife.

El día 11 de julio de 2.006 el acusado Victorino , se dirigió, en companía de un tercero, al domicilio de Luis Alberto , sito en la calle DIRECCION000 , edificio DIRECCION001 , portal NUM000 , NUM001 de Santa Cruz de Tenerife, lugar al que llegaron sucesivamente los dos acusados sobre las 14Ž30 horas, saliendo poco después ambos.

Sobre las 20 horas del mismo día 11 de julio de 2.006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Victorino , sita en la DIRECCION002 no NUM002 de La Laguna, donde la policía judicial intervino siete bolsas de cocaína destinada a la venta con un peso total de 439,5 gramos y una pureza del 50,39 %, bolsas con recortes circulares de plástico, un molinillo y dos pesas de precisión marca Tanita, un trozo de 96 gramos de hachís con una riqueza del 4,24 % del principio activo tetrahidrocannabinol, junto con 7.310 euros en efectivo procedentes de anteriores operaciones ilícitas de venta de cocaína. La cocaína intervenida hubiera alcanzado un precio de 26.370 euros una vez introducida en el mercado ilegal de consumidores.

Y sobre las 21Ž30 horas del día 11 de julio de 2.006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Juan Alberto , sita en la DIRECCION003 no NUM003 de Igueste de Candelaria, donde la policía judicial intervino dos bolsas con 36,0 gramos de cocaína con una pureza del 41,84 %, un trozo de cocaína con un peso de 203,2 gramos y una pureza del 83,54 %, un sobre con 7,2480 gramos de cocaína con una pureza del 2,5 %, balanzas de precisión y diversos útiles con restos de cocaína, 9,6 gramos de fármacos para mezclar la cocaína, recortes plásticos circulares para la confección de papelinas de droga destinadas a la venta; así como dos móviles marcas Nokia, una báscula Laica, y un total de 57.800 euros procedentes del tráfico de drogas. La cocaína intervenida en el registro hubiera alcanzo un precio de 14.760 euros una vez introducida en el mercado ilegal de consumidores.

Fundamentos

Primero.- Las defensas de todos los acusados, de una parte la de Juan Alberto y Luis Alberto , y de otra la de Victorino , cuestionaron la validez de las escuchas telefónicas en que se había basado en gran parte la investigación.

1.- En primer lugar plantearon que la incorporación a las actuaciones del testimonio de las diligencias previas 801/2008 del Juzgado de Santa Cruz de La Palma unidas a este procedimiento se produjo después de que por las defensas se hubiera presentado escrito de defensa, y que en aquel momento ese procedimiento s encontraba bajo secreto sumarial.

La relevancia de la cuestión es que es en ese procedimiento, en el contexto de la investigación seguida en el mismo, en el que llega a obtenerse conocimiento de la posible participación de los aquí acusados en la comisión de un delito contra la salud pública, lo que determina que se acuerde la observación de sus comunicaciones (cfr. autos de fechas 26 de abril y 24 de mayo de 2006 -folios 185 y ss. y 227 y ss. del testimonio) y da luego lugar a la separación (en una pieza aparte) y seguimiento contra ellos de este procedimiento. Es decir, lo que se plantea por las defensas se que las actuaciones de las que deriva la información que lleva a acordar la observación de las comunicaciones de los acusados no estaban unidas al procedimiento cuando, acordada la apertura de juicio oral, de dio traslado de las mismas a las defensas para calificar.

En estos supuestos, cuando la defensa fundamenta la posible nulidad de las decisiones de intervención de las comunicaciones y en el procedimiento no hay constancia de todas las resoluciones antecedentes, es el Ministerio Fiscal quien "debe justificar en el plenario de forma contradictoria la legitimidad cuestionada" (acuerdo del pleno de la Sala 2a TS de 26 de mayo de 2009), y eso es justamente lo que ha hecho al referirse al testimonio de las diligencias 801/2008 a que se ha hecho mención.

Las defensas no cuestionan lo anterior, pero plantean que se les ha causado una situación de indefensión porque el testimonio fue unido al procedimiento después de que ya hubieran evacuado su escrito de defensa. Sin embargo, no hicieron ninguna alegación ni plantearon objeción alguna cuando se les dio traslado del procedimiento para presentar sus escritos de calificación. Y durante el juicio oral, cuando el Presidente de Tribunal les pidió que concretaran en qué medida aquella circunstancia -entonces no alegaba- limitaba las oportunidades de defensa de los acusados en juicio, admitieron que tal limitación no existía en el momento actual.

En realidad, la primera impugnación de la legitimidad de las intervenciones telefónicas por parte de las defensas se encuentra en los escritos de defensa de los acusados Juan Alberto y Luis Alberto , y si bien se trata de una impugnación carente de concreción suficiente, llevó al Ministerio Fiscal a aportar un testimonio completo de las actuaciones de las que derivaba esta investigación para poder "justificar en el plenario de forma contradictoria la legitimidad cuestionada" en el sentido del acuerdo del pleno de la Sala 2a TS de 26 de mayo de 2009 .

2.- En segundo lugar, se mantiene que el auto de fecha 2 de mayo de 2006 (folios 196 y ss. del testimonio) acordaba la intervención de las comunicaciones de Victorino , se dictó sin que existieran indicios suficientes que justificaran la observación de sus comunicaciones, que se habría basado en las sospechas derivadas de una única conversación telefónica entre él y Francisco (" Perico ").

En realidad, la intervención de las comunicaciones del sospechoso no se acordó de forma infundada a partir de una valoración voluntarista de una única conversación telefónica:

De una parte, las investigaciones desarrolladas habían revelado la existencia de indicios relevantes de la posible participación de " Perico " en las actividades de tráfico de drogas que eran objeto de investigación, y así lo había confirmado la observación de sus comunicaciones: existe, por ejemplo, una comunicación telefónica entre " Perico " y "Edu" (folio 186, conversación de 24 de abril de 2006) en la que ambos interlocutores llegan a hablar expresamente de "coca" y "hachís". Y pueden ser anadidas otras conversaciones igualmente relevantes, como las transcritas a los folios 145 y ss, o en el folio 214 entre " Perico " y un tercero. En esta última se habla de la venta de tres "Compac" a los que llega a adjudicarse un valor de 150$ (parece claro que se alude a 3 g. de cocaína con un precio de 50 € por g. que se ajusta a lo habitual en el mercado). En la conversación " Perico " llama la atención a su interlocutor por no guardar suficiente reserva en las comunicaciones, y éste intenta disimular haciendo referencia a una supuesta deuda en dólares.

Y, de otra, a la existencia de diversas conversaciones que evidencian indicios de la posible participación de " Perico " en actividades de tráfico de drogas, se anade que la conversación ya referida entre él e Victorino no es la única que se produce entre ambos: la conversación de fecha 2 de abril de 2006 aparece relacionada con otra de fecha 15 de abril (cfr. folio 186) en la que se recurre al lenguaje críptico y reservado habitual entre quienes hablan evitando realizar manifestaciones explícitas que puedan resultar comprometedoras en el caso de una observación telefónica ( Francisco :.- "Mira a ver si haces algo guapo"; Victorino :.- "Algo hay, algo tengo ya").

La conclusión que deriva de lo anterior es que el auto de intervención de las comunicaciones de fecha 2 de mayo de 2006 se dictó sobre la base de la existencia de sospechas suficientes de participación de Victorino : los indicios con relación a Francisco (" Perico ") eran ya muy relevantes; y se disponía de dos comunicaciones sospechosas entre él e Iván que ponían de manifiesto la existencia de probabilidades muy relevantes de que éste estuviera también participando en el tráfico de drogas que se investigaba.

3.- En siguiente lugar, cuestionó la defensa la validez del auto de fecha 24 de mayo de 2006, en el que se acordaba extender la observación telefónica a un nuevo número de teléfono que estaba siendo utilizado por Luis Miguel . En este caso se senala que los informes policiales no concretan cuál es la fuente de información que les permite conocer la existencia de ese nuevo número de teléfono; que no se aportan indicios de su utilización en los delitos que estaban siendo investigados; y se anade que, además, el razonamiento jurídico "Cuarto" es incorrecto, pues se refiere a un individuo que no está relacionado con los hechos.

La impugnación no puede ser acogida: es cierto que el informe policial que contiene la petición de intervención de este nuevo número de teléfono (el NUM004 ), no aporta nuevas informaciones o indicios relativos a la participación de Luis Miguel en los hechos investigados, pero de ello no cabe derivar que la medida no estuviera suficientemente fundada:

La intervención de las comunicaciones de Luis Miguel había sido ya acordada 22 días antes (cfr. auto de 2 de mayo de 2006) sobre la base de la existencia de indicios de su participación en los hechos que ya han sido considerados suficientes (cfr. punto 2 de este fundamento de Derecho)

La policía había tenido conocimiento de que el sospechoso podía estar haciendo uso de otro número diferente. En realidad, esta circunstancia es habitual en este tipo de investigaciones, pues si bien es infrecuente que un particular utilice distintos teléfonos móviles, se trata de una práctica habitual entre personas vinculadas a este tipo de actividades delictivas, que de este modo se protegen de posibles observaciones telefónicas que puedan ser acordadas en el contexto de una eventual investigación policial de sus actividades. El hecho de que el atestado policial no precisara cuál era la fuente de ese conocimiento no determina la falta de validez de las actuaciones, y en realidad se trata de una cuestión cuya aclaración tampoco interesaron las defensas durante el interrogatorio de los agentes que habían realizado la investigación.

Debe insistirse en que ya se había constatado la existencia de indicios relevantes de la posible participación de Luis Miguel en los hechos, y que los mismos habían ya justificado que se autorizara la observación de sus comunicaciones. Sin embargo, era necesaria una nueva resolución judicial en la medida en que la anterior había identificado al usuario con relación a un número de teléfono concreto (art. 90 RT), y ahora se tenía conocimiento de la utilización de otro más.

El error cometido en el razonamiento cuarto del auto (en el que se cambia el nombre del sospechoso) es meramente material: el examen del resto de la resolución confirma que se trata en realidad de Luis Miguel , y tanto en la parte de la resolución en que se alude al origen de los indicios de su posible participación en la actividad delictiva investigada (cfr. antecedente de hecho segundo) como en la parte dispositiva, se senala con claridad que es Luis Miguel la persona afectada por la medida de observación.

4.- En cuarto lugar se cuestiona por las defensas la validez de la intervención de las comunicaciones de Juan Alberto y Luis Alberto , llevadas a cabo a partir de lo acordado en el auto de fecha 21 de junio de 2006. En este caso, la impugnación de la validez de las intervenciones telefónicas tiene, con relación a cada uno de los sospechosos afectados, un fundamento diferente.

4.1.- En el caso de Luis Alberto , se senala por su defensa que el Juez acuerda la intervención de sus comunicaciones sin disponer de ningún indicio de su participación en la actividad delictiva que estaba siendo investigada.

Efectivamente, la intervención de las comunicaciones de un sospechoso debe tener como presupuesto necesario la existencia de "indicios, lo que no puede equivaler jamás a sospechas o conjeturas, es decir, aunque la Ley no lo diga expresamente, ha de exigirse racionalidad de la noticia, probabilidad de su existencia" ( ATS 18-9-1992 , jurisprudencia consolidada). Sin embargo, el informe policial en el que se fundaba la solicitud -tal y como senala la defensa- no concretaba la existencia de indicio alguno de la participación de Luis Alberto : el informe se refiere únicamente a conversaciones sospechosas mantenidas por Luis Miguel con terceras personas, e incluye también alguna otra que pone de manifiesto la posible participación en los hechos de Juan Alberto . Pero no consta la participación de Luis Alberto en esas comunicaciones. Por ello, no es correcto afirmar que resulta "de las lacónicas y casi ininteligibles conversaciones mantenidas entre ellos ( Luis Miguel y Juan Alberto ) con el identificado como Luis Alberto , habitual en este tipo de personas para que no sean descubiertas pero de todos sabido que así se comunican, que los tres citados Victorino , Luis Miguel y Perico , van a mantener una cita con el citado Luis Alberto , probablemente para el suministro de cocaína" (razonamiento jurídico segundo del auto de fecha 21 de junio de 2006). No existe en realidad constancia -en el momento en que se dicta esta resolución- de esas conversaciones entre los otros sospechosos y Luis Alberto .

Los indicios sobre cuya base se acordaba la intervención de las comunicaciones de. Sr. Luis Alberto no constatan ni habían sido aportados a la causa, por lo que la intervención de sus comunicaciones no fue válida y resulta nula. Esta decisión afecta a la intervención de las comunicaciones de Luis Alberto a través de los teléfonos NUM005 , NUM006 y NUM007 .

4.2.- Se impugna la validez de la intervención de las comunicaciones de Juan Alberto porque el auto de fecha 21 de junio de 2006, en el que se acordaba la observación de las comunicaciones mantenidas por el mismo a través del número NUM008 . En este caso, la impugnación se funda en la consideración de que no habría existido una decisión judicial de intervenir estas comunicaciones, pues no se incluye ninguna referencia a Juan Alberto en la parte dispositiva del auto. La cuestión que debe ser resuelta es si esa omisión constituye un error material que podría haber sido subsanado conforme al art. 267 LOPJ o si, por el contrario, no existe en realidad la decisión de la intervención de esas comunicaciones.

El auto de 21 de junio de 2006 (en realidad, los dos autos que se dictan con esta fecha, cfr. ff. 290 y ss. y 296 y ss.) resuelve sobre una petición policial que tenía el siguiente contenido: la prórroga de la intervención del teléfono NUM004 que era utilizado por Luis Miguel -esto es lo que se resuelve en el segundo auto-; y la intervención de los teléfonos NUM005 , NUM006 y NUM007 que estarían siendo utilizados por Luis Alberto , y del teléfono NUM008 que estaría siendo utilizado por Juan Alberto . Es cierto que el primer auto de 21 de junio de 2006 (el que consta unido a los folios 290 y ss.) glosa la existencia de ciertos indicios de la posible participación de Juan Alberto en los hechos investigados, pues se refiere a que en "la conversación mantenida con el que es identificado como Victorino se habla de la adquisición y entrega de 200 a 40, más que presumiblemente refiriéndose a 200 g. de cocaína a 40 € el g." y llega a concluir como hipótesis que "los tres citados, Victorino , Luis Miguel y Perico van a mantener una cita con el citado Luis Alberto , probablemente para el suministro de cocaína" (razonamiento jurídico segundo del auto de fecha 21 de junio de 2006). Sin embargo, de ello no deriva conclusión alguna sobre la necesidad de intervenir las comunicaciones de Juan Alberto , al que no se vuelve a hacer mención. De hecho, en el mismo razonamiento se refiere el Juez, con relación a Luis Alberto , a que "resulta cuando menos chocante y curioso que una misma persona disponga de hasta cuatro teléfonos móviles". Es decir, asume en su resolución (equivocadamente) que Luis Alberto es usuario de los cuatro números de teléfono ( NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ), cuando este último en realidad era utilizado por Victorino ; y, de hecho, acuerda la intervención de esas cuatro líneas de teléfono atribuyéndoselas todas a Luis Alberto , y no a Juan Alberto .

Es cierto que la jurisprudencia ha venido admitiendo la licitud de las remisiones a los oficios o informes policiales, pero esa remisión únicamente permite integrar la motivación del auto judicial, y ello cuando la propia resolución judicial revela que ha tenido lugar un examen y valoración de su contenido (cfr. SSTS 27-6-2007 , 15-11-2006 , 31-10-2006 , 9-4-2003 , ó 18-4-1997 ). Pero de lo que se trata en estos casos es de la integración de la motivación -insuficiente- del auto judicial con una información que éste asume de forma clara y evidente; y no de la utilización del informe policial para derivar que el Juez quiso acordar algo diferente de lo que realmente acordó.

En estas condiciones no es posible concluir (con la seguridad suficiente), que la voluntad expresada por el Juez de Instrucción en ese primer auto de 21 de junio de 2006 haya sido la de intervenir las comunicaciones de Juan Alberto . Al contrario, existen razones para concluir que el error no se comete al omitir el nombre de Juan Alberto en la parte dispositiva del auto; sino al entender el Juez que los cuatro teléfonos eran utilizados por el sospechoso cuyas comunicaciones pretendía observar, Luis Alberto . Por ello es forzoso concluir que la intervención de las comunicaciones de Juan Alberto (a través del teléfono NUM008 ) carecía de una verdadera autorización judicial, por lo que el resultado de la misma carece de validez.

Segundo.- La declaración de la falta de validez de las escuchas telefónicas realizadas a partir de lo acordado en el auto de fecha 21 de junio de 2006 afecta asimismo de forma relevante a otras pruebas posteriores y, en particular, a la detención de Luis Miguel y Luis Alberto a la salida del domicilio de este último el día 11 de julio de 2006. Debe asimismo resolverse en qué medida esa nulidad puede llegar a afectar también a otros medios de prueba.

1.- Tal y como establece el art. 11.1 LOPJ , carecen de validez "las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando derechos o libertades fundamentales". La cuestión que debe ser por ello resuelta es en qué medida las pruebas posteriores (o algunas de ellas) deben entenderse derivadas de las intervenciones telefónicas cuya falta de validez se ha declarado en el fundamento de Derecho anterior.

Si bien la jurisprudencia constitucional resolvió inicialmente esta cuestión a partir del examen de la existencia o no de una relación de causalidad entre la prueba ilícita y las pruebas lícitas posteriores (cfr. SSTC 49/1996 , 86/1995 , 85/1994 , entre otras), posteriormente se consolidó la solución basada en el concepto de lo que se denominó "conexión de antijuricidad" (esta solución se inició con la STC 81/1998 ). De acuerdo con esta última doctrina el problema de si una prueba lícita que deriva de otra ilícita puede ser valorada en el proceso requiere de una doble comprobación: en el plano interno, la comprobación de la efectiva vulneración del derecho fundamental y la conexión entre la prueba ilícita y la prueba lícita derivada de la misma; y, en un plano externo, la comprobación de si la necesidad de tutela del derecho vulnerado requiere, para su efectividad, de la declaración de nulidad de la prueba -lícita- derivada. Conforme a este planteamiento se considera insuficiente (para la nulidad de la prueba derivada) la existencia de una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la lícita; y se soluciona el problema de conexión trasladando al ámbito de la conexión la doctrina del "ámbito jurídico" que la jurisprudencia alemana utiliza para resolver, no los problema de conexión, sino los problemas de determinación de las condiciones bajo las cuales la irregularidad de la prueba (inicial) determina su ilicitud.

Los problemas de "conexión de antijuricidad" se han planteado habitualmente para resolver sobre la validez de la confesión de un sospechoso en la que vienen a admitir ciertos hechos o circunstancias que habían sido puestas de manifiesto por intervenciones telefónicas o registros domiciliarios luego declarados nulos (cfr. SSTS 17-1-2000 , 23-4-2001 , 30-12-2002 ). En estos casos, la jurisprudencia ha considerado habitualmente que la violación del derecho fundamental (en este caso, al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE ) no produce efectos sobre el derecho a no declarar contra uno mismo ( art. 24.1 CE ); y que el conjunto de garantías que rodean las declaraciones judiciales de los acusados (asistencia letrada, derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, art. 24.2 CE ) excluía la posible conexión de antijuricidad entre ambos medios de prueba. Es decir, en este conjunto de garantías aplicable a las declaraciones de los acusados convertían este medio de prueba en jurídicamente independiente de la prueba ilícita anterior.

2.- Este razonamiento, que en todo caso ha sido también en muchas ocasiones cuestionado por la jurisprudencia (cfr. SSTS 17-1-2003 , 22-1-2003 , 24-1-2003 , 26- 11-2003) no puede ser traslado a supuestos como el que es objeto de este procedimiento: en este caso la detención de Luis Miguel y Juan Alberto fue llevada a cabo por la policía por la única razón de que habían tenido conocimiento por las escuchas telefónicas (declaradas nulas) de la existencia de indicios de que en ese momento se iba a producir una venta de droga. De hecho, los agentes que declararon durante el plenario confirmaron con absoluta seguridad que el motivo de que se trasladaran a aquel domicilio y detuvieran a los dos imputados fue que sospecharon por la observación de las comunicaciones que se acababa de producir una venta de cocaína.

El descubrimiento de la que resultaba prueba de cargo en este caso (la aprehensión de los 35 g. de cocaína que Luis Miguel llevaba en su poder), se obtiene en el momento de la detención de los dos sospechosos, que se lleva a cabo por la policía porque sabe (por las escuchas telefónicas) que muy posiblemente en ese encuentro se va a producir una transacción de cocaína. Es decir, se trata de una detención practicada conforme al art. 492.1 en relación con los arts. 490.1 ó 2 LECrim ; y el presupuesto de esa detención (existencia de indicios relevantes de que se acaba de cometer el delito que se persigue) deriva unas observaciones telefónicas declaradas nulas. En estas condiciones, la conexión de antijuricidad entre una y otra prueba es evidente: la detención tiene como presupuesto material (así lo confirmaron los agentes investigadores) los datos obtenidos a partir de una observación telefónica ilícita.

3.- La solución es diferente en el caso del registro del domicilio de Luis Miguel . El registro domiciliario se acuerda ante la existencia de indicios de su actividad delictiva (tráfico de drogas) que la resolución judicial (auto de fecha 11 de julio de 2006; ff. 333 y ss.) derivaba no solamente del hecho de que "al detenido Iván se le ha incautado en posesión de 40 g. cantidad de difícil justificación de autoconsumo" (sic), sino también de los indicios puestos de manifiesto por las intervenciones telefónicas que se venían realizando ("conversaciones propias de personas dedicadas al tráfico de estupefacientes en las que incluso se habla de cantidades mayores", razonamiento jurídico segundo del auto de 11 de julio de 2006).

Es decir, existían dos líneas de la investigación que relacionaban a Luis Miguel con el delito de tráfico de drogas que estaba siendo investigado, y de ambas derivaban indicios de participación en los hechos que justificaban el registro de su domicilio.

La existencia de estas dos líneas de investigación permite concluir que la detención de Luis Miguel y el registro de su domicilio eran inevitables. Como dice la jurisprudencia, la doctrina del "descubrimiento inevitable" es justamente aplicable a los casos en los que "existiendo varias vías de investigación, la nulidad de una de las líneas de investigación no arrastra a la nulidad de todo cuando se hubiera llegado a idéntico descubrimiento por otra de las vías de investigación abierta y de forma independiente a la vía anulada" ( STS 14 de noviembre de 2007 ). Es esta circunstancia la que permite desconectar jurídicamente la prueba ilícita (la intervención de las comunicaciones de Juan Alberto ) del registro del domicilio de Luis Miguel .

4.- Lo mismo sucede en lo que se refiere al registro del domicilio de Juan Alberto . El auto de entrada y registro (auto de 11 de julio de 2006, folios 347 y ss.) se funda en el resultado de las observaciones telefónicas (que habían evidenciado la relación de Juan Alberto con Luis Miguel y su posible relación con el delito investigado) y en la propia detención en posesión de cierta cantidad de cocaína de dos de los sospechosos que habían aparecido relacionados con él ( Luis Miguel y Luis Alberto ). En este caso, al igual que en el anterior, la motivación del auto se integra expresamente con el contenido del oficio-informe policial -en el auto se dice que "los indicios (...) resultan meridianamente de la exposición del contenido del escrito presentado por la policía"-, y en ese informe se aludía tanto al resultado de las observaciones telefónicas como a la propia detención de Luis Miguel y Luis Alberto . Pues bien, entre las observaciones se encuentran las de las comunicaciones de Luis Miguel -cuya validez ha sido confirmada en esta sentencia-, y en ellas se encuentran conversaciones mantenidas con Juan Alberto que revelan serios indicios de su participación en los hechos investigados. Así por ejemplo, en la conversación de 19 de junio de 2006 entre ambos, hablan de forma clara de un tercero que estaría en condiciones de suministrar cocaína a 40 € el g., y Juan Alberto dice que ya habría adquirido 200 g.: C: "(...) ya te diré de todo, de todas formas él tiene una que es a 40, y está bien ..."; Luis Miguel : "?Sí?"; Francisco : "Yo le cogí 200 y está chachi"; Luis Miguel : " Pero dura, ? no?, me dijeron"; Francisco : "Nada, está dura al principio, luego la tocas y se hace todo, todo, pero él la probó y 0,9" (...). Otras conversaciones entre Luis Miguel y Juan Alberto fueron objeto de audición en el juicio oral, y algunas son transcritas en el fundamento de Derecho cuarto de esta sentencia.

Es decir, existen dos líneas de la investigación que llevan a Juan Alberto , y que por sí mismas habrían justificado ya la decisión de proceder a su detención y de registrar su domicilio: de una parte, la propia observación de sus comunicaciones -que ha sido considerada nula-; y de otra, el resultado de la observación (lícita) de las comunicaciones de Luis Miguel , en la que aparecen varias conversaciones mantenidas por éste con Juan Alberto en la que se evidencia la posible participación de éste en una actividad ilícita de tráfico de drogas. Esta segunda línea de investigación justificaba ya por sí misma el registro de su domicilio, que necesariamente tuvo que ser adelantado al día 11 de julio al haberse producido la detención ese día de Luis Miguel y Luis Alberto : es evidente que era necesario acceder a su domicilio antes de que supiera que existía una investigación policial, lo que le habría resultado evidente en cuanto hubiera sabido de la detención de los otros dos investigados. En realidad, es esta la razón por la que se procede al registro de su domicilio, y no la llamada de teléfono del mismo día 11 que refleja el oficio policial (de trascendencia muy relativa a estos efectos) y en la que un tal un tal "Francis" le dice que va a pasar por su domicilio para "pagar lo de ayer".

La existencia de estas dos líneas de investigación permite concluir que la detención de Juan Alberto y el registro de su domicilio eran inevitables (cfr. STS 14 de noviembre de 2007 ). Es esta circunstancia la que permite desconectar jurídicamente la prueba ilícita (la intervención de las comunicaciones de Juan Alberto ) del registro de su domicilio.

Tercero.- No existe prueba de cargo de la participación de Luis Alberto en los hechos objeto de este procedimiento.

1.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones e introdujo una nueva redacción de la conclusión primera de su escrito de acusación que suponía una alteración esencial de los hechos. El escrito original únicamente decía que Juan Alberto pretendía comprar droga a Luis Alberto , pero no concretaba el desarrollo de la operación; sin embargo, en la modificación pretendida se anadía que en esa ocasión Luis Alberto le había entregado a Juan Alberto 35 g. de cocaína. Es decir, no se modificaba la calificación jurídica de los hechos ( art. 788.4 LECrim ), ni se realizaban precisiones accesorias o correcciones materiales del escrito inicial, sino que se alteraba de forma esencial el hecho imputado introduciendo una venta consumada que no aparecía en el escrito inicial. Se trata, en este punto, de una acusación extemporánea que no puede ser admitida.

2.- En cualquier caso, la prueba practicada no acredita la certeza de ninguna de las dos versiones de la acusación: ni existen elementos de prueba que permitan concluir que Luis Alberto y Luis Miguel habían quedado para venderse droga; ni hay elementos de prueba que permitan concluir que la droga que Juan Alberto llevaba en el momento de su detención no fuera la que ya tenía al entrar. Ninguno de los elementos de prueba practicados permite concluir que Luis Miguel y Luis Alberto se reunieran para intercambiar droga y, durante ese encuentro estuvo presente un tercero ( Cayetano ) contra el que no se formuló acusación y que declaró como testigo que ambos se conocían y que tenían cierta relación por motivos profesionales. Tampoco pudo aclararse qué interés podía tener Luis Miguel en adquirir una cantidad tan pequena de droga cuando en realidad tenía en su domicilio más de 439 g. de esta sustancia.

Cuarto.- Los hechos declarados probados con relación a Luis Miguel son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP (modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud).

1.- De una parte, se imputa a Luis Miguel en el escrito de acusación el haberse encontrado con Luis Alberto en el domicilio de éste con la finalidad de llevar a cabo la adquisición de una cantidad de droga que luego iba a destinar a la venta.

Al margen del hecho de que esta detención y la aprehensión de los 35 g. de cocaína que Luis Miguel llevaba consigo en ese momento deban ser consideradas pruebas derivadas de la intervención ilícita de las comunicaciones de Luis Alberto , los hechos por los que se formuló acusación no resultaron probados: como se indicó anteriormente, de lo que se acusa a Luis Miguel en esta fase de los hechos es de entrevistarse con Luis Alberto para concertar la adquisición de una cierta cantidad de cocaína, y lo cierto es que no existe prueba de que la entrevista tuviera esa finalidad (ni hay testigos que lo confirmen, ni lo reconocieron los imputados, ni tal conclusión puede ser derivada de la observación -lícita- de las comunicaciones de Iván). Es más, como ya se ha dicho, Luis Miguel tenía a su disposición en su domicilio una cantidad importante de cocaína, sin que se haya explicado cuál es la razón por la que podía estar interesado en adquirir de Luis Alberto 35 g.

Por otra parte, la modificación de sus conclusiones por el Ministerio Fiscal -en conclusiones definitivas introdujo por primera vez que Luis Miguel transportaba en el momento de su detención 35 g. de cocaína que acababa de comprar a Luis Alberto - excede de los límites impuestos por el art. 788.4 LECrim .

2.- De otra, se le acusa por la tenencia de una cantidad de 439,5 g. de cocaína con una pureza del 50,39% y 96 g. de hachís hallados en su domicilio durante el registro judicial practicado el día 11 de julio de 2006. En este caso se trata de la tenencia de una cantidad de sustancia que excede notablemente lo que se puede llegar a tener para el propio consumo (cfr. SSTS 4-11-2009 , 12-6-2003 , 21-10-2002 ), a lo que debe anadirse que el resultado de las observaciones telefónicas confirma su dedicación a la venta de esa sustancia. Las conversaciones que fueron escuchadas durante el juicio oral contiene varios ejemplos relevantes:

En una conversación entre Luis Miguel y Juan Alberto el día 6 de julio ambos hablan sobre unas negociaciones con terceros sobre la adquisición de cocaína: (...); C.- "... tirado como una colilla que esta, que tal, que cual, que pumba, que dale, que si yo había cogido algo, le dije que sí, sí cogí un poco ahí de una gente y bien, tal cual, dice aquél, al hombre que yo te dije, ?que sabes quién es, no?"; I.- "Je, je, je"; C.- "digo sí, digo lo que pasa es que con tus amistades no hacía más nada, porque ya se metieron en un problema, ?sabes?, lo que yo te conté"; I.- "Sí, sí, sí"; C.- "Y nada, que si le vendía yo, le dije que tenía poco"; I.- "!Pero si el está cogiendo de todas formas!"; C.- "Sí, dice que cogió brillante a 10.000, dice"; I.- "Sí, sí"; C.- "Me dijo"; I.- "Sí ..."; C.- "Ya tú sabes, parece mentira, él se cree que uno viene a coger papas y estoy arando todavía, !dice que lo cogió a 10.000!, digo, «bueno, vale»"; I.- "Pa venderlo a doce, je, je, je".

En la conversación de fecha 10 de julio (el día antes de la detención de los acusados), Juan Alberto (C) y Luis Miguel (I) se refieren claramente a una operación de compra que debe consumarse de forma inmediata: C.- "(...) tengo que llamar pa hacer una cosa, a ver si me venden una cosa, ya te avisaré también"; I.- "Por eso te digo. No es seguro. No es seguro ni cuánto me puedan dar ni a cómo pero ..., me dijeron el miércoles"; C.- "A mí me dijeron lo mismo"; I.- "Pero no sé quién es ?el mismo que el mío".

El mismo día 10 de julio habla con una persona no identificada (X) que contiene referencias evidentes a una operación de compra de sustancia, o a la posibilidad de llevarla a cabo: I.- "Oye, ?qué pasó?"; X.- "Que me dieron un toque ahí ..., de una cosa que tengo que hablar contigo"; I.- "?De qué?"; X.- "De eso, ?lo viste?"; I.- "Sí"; X.- "Sí, pal miércoles, pero primero me tienen que traer la ... pa verlo, ?sabes?"; I.- "Pero ?y qué haces?; X.- "Pero creo que ... creo que es de alta calidad, ? eh?" (...).

El día 11 de julio (el mismo día de la detención) Luis Miguel habla con un tercero (D) con el que -utilizando la misma forma de hablar que evita constantemente hacer referencias claras a aquello de lo que se habla- queda en verse: I.- "(...) ahora no, ahora estoy en Candelaria" (...) te llamo yo después"; D.- "Sí, porque es que ... necesitaba una cosilla ahí de ti"; I.- "Pues venga, te llamo, te llamo yo".

3.- La determinación de la naturaleza y pureza de la sustancia intervenida se llevó a cabo a partir de la valoración de la prueba pericial practicada, introducida en el plenario con la conformidad de todas las partes conforme al art. 788.2 p II LECrim .

4.- Luis Miguel es, de los tres acusados, el que objeto de investigación durante un período de tiempo más prolongado (de hecho, la investigación parte de él para llegar a los otros dos acusados). Por esta razón se dispone con relación a él de prueba suficiente de su participación habitual en operaciones de venta y distribución de droga, tal y como confirma el resultado de la observación de sus comunicaciones telefónicas. Al tiempo, no se ha dispuesto de justificación alguna del posible origen de los 7.310 € hallados en el registro de su domicilio, a lo que se anade que las intervenciones telefónicas evidenciaban que se encontraba en aquellas fechas a punto de consumar la adquisición de una nueva partida de cocaína. De este conjunto de circunstancias deriva el Tribunal que se trataba de efectivo procedente de la actividad ilícita de tráfico de drogas que ha quedado probada.

Quinto.- Igualmente se ha dispuesto de prueba de cargo válida de la comisión de los hechos imputados en el caso de Juan Alberto . En concreto, ha quedado probada la posesión de una cantidad de dos bolsas de cocaína con 36,0 g. de peso total y una pureza del 41,84%, un trozo de cocaína con un peso de 203,2 g. y una pureza del 83,54% y de un sobre con 7,2480 g. y una pureza del 2,5%.

1.- En este caso se trata de sustancia intervenida en un registro judicial lícito y válido (supra fundamento de Derecho segundo, 4); y de la tenencia de una cantidad de cocaína que sin lugar a dudas supera el límite de lo que puede llegar a considerarse destinado al propio consumo. A lo anterior debe anadirse la existencia de otros elementos de prueba que confirman esa finalidad de tráfico: la existencia de conversaciones telefónicas mantenidas con Luis Miguel de las que derivan serios indicios de su actividad de tráfico de drogas; la posesión también de recortes de plástico preparados para preparar dosis y de pesas de precisión; y su reconocimiento de su actividad de tráfico de drogas durante su declaración judicial, sin que el contenido de la misma fuera luego explicado o justificado por él de algún modo durante la vista oral, en la que hizo uso del ejercicio a no prestar declaración y mantuvo silencio incluso después de la lectura de su declaración judicial anterior.

2.- La determinación de la naturaleza y pureza de la sustancia intervenida se llevó a cabo a partir de la valoración de la prueba pericial practicada, introducida en el plenario con la conformidad de todas las partes conforme al art. 788.2 p II LECrim .

3.- No ha quedado sin embargo probado que los 57.800 € intervenidos durante el registro de su domicilio procediera de la actividad de tráfico de drogas por la que es condenado: La acusación pública no aportó prueba que permitiera relacionar ese dinero con actividades de tráfico de drogas que en absoluto fueron concretadas ni mucho menos probadas; y la defensa aportó prueba documental que acreditaba la realización de una operación inmobiliaria que pudo haber sido el origen de esa cantidad de efectivo.

El Ministerio Fiscal parece haber derivado el origen ilícito del carácter desproporcionadamente elevado de la cantidad de dinero intervenido con relación a los ingresos que el acusado podría haber obtenido lícitamente (no existía constancia de que Juan Alberto se viniera dedicando a actividades especialmente lucrativas). Sin embargo, la acreditación de esa desproporción de valor solamente es suficiente para el comiso como respuesta a actividades terroristas o desarrolladas dentro de grupos delictivos organizados ( art. 127.1 p II CP ); en el resto de casos es necesario que se pruebe que se trata de bienes o dinero procedentes del delito que se declara probado ( art. 127.1 p I CP ). En este caso, no se ha probado por la acusación ese origen ilícito (que únicamente se sospecha).

Sexto.- Los hechos declarados probados con relación a Juan Alberto y Luis Miguel son constitutivos de sendos delitos contra la salud pública del art. 368, inciso primero, CP . Se trata de hechos (posesión para el tráfico) cometidos directamente y de propia mano por cada uno de los acusados, que deben ser considerados autores del delito cometido ( art. 28 p I CP ).

Séptimo.- 1.- Concurre respecto de todos los penados una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6a CP ). La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21-5-1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP (por todas, STS de 8-6-999; vid también SSTS 25-9-2007 , 13-7-2007 , 4-7- 2006).

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007 , 4-7-2006 , STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983 ).

En este caso se trata de una investigación por un delito contra la salud pública cuyo enjuiciamiento en primera instancia ha tardado más de cinco anos, a pesar de que en el momento en que se produce la detención de los tres acusados la acusación ya tenía a su disposición todos los elementos de prueba de que ha hecho uso en este procedimiento. Es cierto que las investigaciones continuaron algún tiempo más con el fin de concretar la relación de estos tres acusados con otros grupos y operaciones que eran también objeto de investigación, pero esa circunstancia solamente justifica una pequenísima parte del tiempo transcurrido, que ha excedido notablemente el objetivamente razonable. Existieron paralizaciones no justificadas de las actuaciones entre julio de 2006 y agosto de 2007, posteriormente la separación de la causa no fue acordada hasta julio de 2008, la presentación de escrito de acusación se demoró hasta enero de 2009, y en el trámite de calificación por las defensas se invirtieron diez meses más, sin que el juicio se celebrara finalmente finales de septiembre de 2011. Sin embargo, el retraso en el enjuiciamiento de los hechos no alcanza una gravedad tan extraordinaria que justifique la apreciación de esta circunstancia atenuante con carácter muy cualificado.

2.- La defensa de Juan Alberto pidió que fueran apreciadas las atenuantes de toxicomanía y de confesión.

2.1.- La atenuante de drogadicción requiere que junto a la adicción al consumo de tóxicos se acredite también la relevancia de la misma para la disminución de las capacidades de autocontrol del sujeto ( SSTS 24-11-2008 , 2-3-2006), que no ha quedado probada en este caso. En realidad, esa alteración de las facultades de autocontrol del sujeto se relaciona en estos casos con la necesidad de proveerse de droga (síndrome de abstinencia), por lo que difícilmente tal circunstancia atenuante puede ser apreciada en quien se dedica de forma continuada a una actividad de tráfico de drogas, tiene plena disponibilidad sobre cantidades importantes de esta sustancia y no tiene, por ello, dificultad alguna para satisfacer sus necesidades de la misma ( SSTS 2-7-2008 , 18-7-2003 ó 29-2-2000 ). Como ha declarado la jurisprudencia, esta atenuante "es incompatible con aquellos delitos que exigen una ideación, una preparación persistente y una manifestación inteligente de voluntad, lo que se aviene mal con quien supuestamente carece de voluntad y comprensión" ( STS 16-7-1998 ).

2.2.- En lo que se refiere a la posible colaboración del Sr. Juan Alberto en la investigación, no concreta la defensa con claridad en qué habría consistido. Su relación con los agentes investigadores solamente se produce a partir del momento de su detención, y cuando la investigación ya ha reunido todos los elementos incriminatorios que luego fueron utilizados en el juicio oral contra los acusados. No solamente se habría tratado de una colaboración carente de cualquier relevancia para la investigación (lo que excluye la apreciación de la atenuante, SSTS 5-11-2008 , 1-7-2008 ), sino que el acusado ni siquiera llegó a explicar en el plenario ni cuál era su relación con el resto de imputados, ni la procedencia de la droga, ni cuáles eran las relaciones que mantenía con algunos de los otros investigados y de las que existe reflejo en las escuchas telefónicas. De hecho, en el acto del juicio oral hizo uso de su derecho a no prestar declaración.

3.- También la defensa de Luis Miguel pidió que fuera apreciada la concurrencia de una atenuante de drogadicción (fundada en las conclusiones definitivas en el art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 CP ). Deben reiterarse aquí las consideraciones ya realizadas con relación al Sr. Juan Alberto (supra 2.1), que le resultan igualmente aplicables.

Octavo.- Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

1.- A Luis Miguel , una pena de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 56.345 € ( arts. 368 , 377 , 66.1.1a y 56 CP ), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 1.000 € impagados.

Para la individualización de la pena se valora el hecho de que se trate de una actividad sostenida de distribución de droga, para lo que el acusado disponía de una cantidad relevante de sustancia (más de 400 g.), sin que el Tribunal considere ajustada a la culpabilidad por el hecho una mayor exasperación de la pena al haber sido apreciada la concurrencia de una circunstancia atenuante. En todo caso, se trata de la pena pedida finalmente por el Ministerio Fiscal.

Para la valoración de la droga se ha partido del examen de las conversaciones telefónicas, en las que llega a aludirse a un valor general de venta de 60 € por cada gramo de cocaína.

Y procede el comiso de los 7.310 € intervenidos en el registro de su domicilio y de la droga intervenida, así como de las dos pesas de precisión y el teléfono móvil que le fueron intervenidos ( art. 374.1 CP ).

2.- A Juan Alberto , una pena de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 29.520 € ( arts. 368 , 377 , 66.1.1a y 56 CP ), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 1.000 € impagados.

Los criterios seguidos por el Tribunal para la individualización de la pena en este caso son coincidentes con los expresados supra: se trata de una actividad sostenida y continuada de tráfico de drogas, si bien debe valorarse el hecho de ser apreciada una atenuante ordinaria. Se ha partido nuevamente de la valoración del gramo de cocaína en 60 € (así se llega a decir en las conversaciones telefónicas).

Se debe acordar también -en cuanto que instrumentos utilizados para la comisión del delito- de los dos teléfonos móviles y de la báscula de precisión intervenidos. No ha lugar al comiso de los 57.800 € encontrados en su domicilio.

Noveno.- Condenamos a Luis Miguel y a Juan Alberto al pago de dos terceras partes de las costas ( art. 123 CP ). Se declaran de oficio el resto de las costas.

Fallo

Absolvemos a Luis Alberto del delito contra la salud pública de que venía condenado.

Condenamos a Luis Miguel y a Juan Alberto , como autores cada uno de ellos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP -modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud-, con la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

A Luis Miguel a una pena de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 56.345 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 1.000 € impagados. Acordamos el comiso de los 7.310 € intervenidos en el registro de su domicilio y de la droga intervenida, así como de las dos pesas de precisión y el teléfono móvil que le fueron intervenidos.

A Juan Alberto a una pena de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 29.520 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 1.000 € impagados. Acordamos el comiso de los dos teléfonos móviles y de la báscula de precisión intervenidos.

No ha lugar al comiso de los 57.800 € intervenidos en el domicilio de Juan Alberto .

Condenamos a Luis Miguel y a Juan Alberto al pago de dos terceras partes de las costas. Se declaran de oficio el resto de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.