Sentencia Penal Nº 579/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 67/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00579/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 001

Rollo : 67/12

Órgano Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Proc. Origen: PA : 0000114 /2012 del JDO. INSTRUCCION nº: 003

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

Magistrados/as

IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

GABRIELA GÓMEZ DÍAZ

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En A Coruña, a tres de Diciembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa con Número 67/2012seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción Número 3 de A Coruña (PA 114/2012) por un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la saludcontra los acusados María Angeles Y Juan Luis , representados ambos por la Procuradora Sra. Paloma García Bescansa y defendidos por el Letrado Sr. Bouzas Galbán; figurando como acusación el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 12 de junio de 2012 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral el pasado día 28 de noviembre de 2012, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud púbica de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 y 374 del Código Penal . Son responsables en concepto de autores los acusados ( art. 27 y 28 del Código Penal ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponerle a cada uno de los acusados una pena de cinco años de de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seiscientos sesenta y tres euros, con arresto sustitutorio de dos meses, con abono de la prisión preventiva desde la fecha de detención 03/07/2012 y costas. Comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder de los acusados y de los compradores, y comiso de la totalidad del dinero y teléfonos móviles incautados en poder de los acusados y en el registro su vivienda que se llevó a cabo en el presente procedimiento ( artículo 374 del Código Penal ). Tales efectos serán adjudicados al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados aplicándose la L. 17/03 de 29 de mayo.

TERCERO.- La Defensa de ambos acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- En el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas aunque corrigió errores materiales que contiene el escrito de calificación, en concreto: sustituir el nombre de Cipriano por el de Genaro ; fijar el importe de la sustancia intervenida en 242,68 euros y la multa en 728 euros. La Defensa modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de suprimir en el escrito de conclusiones de María Angeles la atenuante del art. 21.2 del Código Penal . Y en el caso de condena de Juan Luis se incluya el subtipo atenuado del art. 368 del Código Penal ; quedando la causa conclusa para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Como consecuencia de informaciones confidenciales recibidas a finales del mes de mayo del 2012 por el Grupo de Tráfico de Estupefacientes de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (U.D.E.V.) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de A Coruña, sobre posibles actividades relacionadas con la venta de sustancias estupefacientes en el barrio del Ventorrillo, junto a la Avenida Alcalde Jaime Hervada de A Coruña, se montaron dispositivos de vigilancia los días 28 y 30 de mayo, 1,4,7,11,12 y 18 de junio y 3 de julio del 2012, en el transcurso de los cuales, los agentes encargados de la misma comprobaron que puestos de común acuerdo María Angeles , conocida por Flaca , con DNI NUM000 y nacida el NUM001 .1964, y su esposo Juan Luis , DNI NUM002 , nacido el NUM003 .1962, condenados ambos por sentencia firme de fecha 12.02.2001 dictada por la Sección 5º de la Audiencia Provincial de A Coruña por un delito contra la salud pública a una pena de 3 años de prisión y multa, en una vivienda abandonada en la que residían sita en las inmediaciones del barrio del Ventorrillo en el monte bajo existente sobre la calle Alcalde Jaime Hervada, lugar conocido como Penamoa, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, cocaína y heroína, en pequeñas cantidades pero realizando un gran número de ventas.

Los agentes encargados de la vigilancia observaron un continuo trasiego de personas con aspecto de toxicómanos que acudían al domicilio de María Angeles y Juan Luis para adquirir sustancias estupefacientes, identificando a alguno de ellos cuando salían de efectuar la compra de heroína o cocaína a aquéllos, ocupándoles las sustancias que acababan de adquirir, siendo identificados los siguientes compradores:

Sobre las 12:42 horas del día 28 de mayo del 2012 los agentes números NUM008 y NUM009 identificaron a Valeriano quien arrojó al suelo dos envoltorios conteniendo 0,284 gramos de cocaína con una riqueza de 33,66% con un valor en el mercado de 22,51 euros.

El día 30 de mayo del 2012 sobre las 21:15 horas los agentes con números de registro personal NUM006 y NUM004 identificaron a Paulina ocupándole un papelina contiendo 0,139 de heroína con una riqueza de 2,97% con un valor en el mercado de 2,17 euros.

Sobre las 22:35 horas del mismo día los agentes números NUM007 y NUM011 identificaron a Anselmo interviniéndole 5 envoltorios que contenían 0,372 gramos de heroína con una riqueza de 3,10% con un valor en el mercado de 6,06 euros.

Sobre las 13:10 horas del día 1 de junio, los agentes números NUM012 y NUM010 identificaron a Elias interviniéndole una papelina de 0,075 de heroína con una riqueza de 5,90% con un valor en el mercado de 2,32 euros.

Sobre las 12:25 horas del día 4 de junio los agentes números NUM004 y NUM007 identificaron a Jacinto interviniéndole una bolsita de 0,115 gramos de heroína con una riqueza de 6,47% con un valor en el mercado de 3,91 euros.

Sobre 13:00 horas del día 7 de junio los agentes números NUM006 y NUM004 identificaron a Genaro interviniéndole una bolsita de 0,108 gramos de heroína con una riqueza de 5,49 con un valor en el mercado de 3,12 euros.

El 11 de junio sobre las 13:15 horas, los agentes números NUM006 y NUM004 identificaron a Roman ocupándole dos bolsitas conteniendo 0,139 gramos de heroína con una riqueza de 6,18% con un valor en el mercado de 4,52 euros.

El 12 de junio a las 13:25 horas los agentes números NUM005 y NUM011 identificaron a Luis Miguel , interviniéndole una bolsita que contenía 0,159 gramos de heroína con una riqueza de 6,62%, con un valor en el mercado de 5,22 euros.

El 12 de junio a las 13:30 horas los agentes números NUM006 y NUM007 identificaron a Baltasar interviniéndole una bolsita que contenía 0,126 gramos de heroína con una riqueza de 6,35 %, con un valor en el mercado de 4,21 euros.

Sobre las 13:00 horas del día 18 de junio los agentes números NUM006 y NUM011 identificaron a Fermín ocupándole 4 bolsitas con 0,358 gramos de heroína con una riqueza de 5,8%, con un valor en el mercado de 10,928 euros.

Todas las sustancias intervenidas las habían adquirido de María Angeles y Juan Luis .

Por auto de fecha 3 de julio del 2012 el Juzgado de Instrucción Número 3 de A Coruña autorizó la entrada y registro en el domicilio de María Angeles y Juan Luis , que fue realizado el mismo día, e intervinieron los siguientes efectos: en poder de María Angeles dos botes de Trankimazin de 2 miligramos con 31 unidades con un valor en el mercado de 115,01 euros; debajo de la cama 9 bolsitas con 0,772 gramos de heroína con una riqueza de 6,2%, con un valor en el mercado de 25,19 euros; 8 bolsitas con 1,025 gramos de heroína con una riqueza del 3,61% y un valor en el mercado de 19,47 euros; 2 bolsitas con 0,242 gramos de cocaína con una pureza del 34,52% con un valor de 18,05 euros; en poder de Juan Luis se incautaron 600 euros; en un bolso negro situado al lado de la puerta, 370 euros; y en la misma habitación en un bolso plateado 525 euros; todo ello en billetes fraccionados; así como dos teléfonos móviles uno marca Sharp y otro Motorola. Las sustancias intervenidas las poseían María Angeles y Juan Luis para su distribución a terceras personas y una pequeña parte para el autoconsumo de Juan Luis ; el dinero procedía de operaciones de venta ya realizadas.

El valor total de la sustancia intervenida a los compradores y a los acusados alcanza un total de 242,68 euros.

Juan Luis es un politoxicómano que tiene disminuidas parcialmente sus facultades volitivas debido a su adicción principalmente a opiáceos, aunque en aquellas fechas su adicción estaba en período de remisión con tratamiento de metadona.

María Angeles y Juan Luis fueron detenidos el mismo día 3 de julio de 2012, y por auto de fecha 5 de julio del 2012 se acordó la prisión comunicada y sin fianza de ambos.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar y en la específica órbita de la presunción de inocencia, es conocida la línea de jurisprudencia del Tribunal Supremo y del intérprete supremo de la Constitución según la cual esta garantía constitucional, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse cargo (vid. SSTC núm. 137/1988 o 51/1988 , entre otras muchas). El ámbito del derecho a la presunción de inocencia, como ha declarado repetidamente esta Sala -dice la STS de 5 de julio de 1996 - se concreta sustancialmente a los hechos imputados y a la participación del acusado en los mismos. En cuanto a la prueba necesaria para poder desvirtuar aquella presunción, según conocida y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, es menester que el Juzgador haya dispuesto, al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con suficiente entidad inculpatoria. La prueba, como es igualmente sabido (vid., entre otras, STS de 22 de diciembre de 1997 ), puede ser tanto directa como indirecta, debiendo el Juzgador, en este último supuesto, explicitar el razonamiento que partiendo de los indicios, acreditados por prueba directa, le haya permitido estimar debidamente acreditado el extremo que se declare probado, con objeto de permitir el ulterior control de las resoluciones judiciales, que en ningún caso pueden ser arbitrarias ( art. 9.3 CE ) ni contrarias a las exigencias de la lógica, de la ciencia o de la experiencia ( art. 1253 CC ).

En los delitos contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas es generalmente muy difícil; sin embargo, tanto la reiterada doctrina jurisprudencial (del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional) - vid. S STS de 24 de mayo de 1996, con cita de las de 7 de octubre de 1986, 4 de octubre de 1994, 19 de abril y 18 de octubre de 1995- viene declarando que el derecho a la presunción de inocencia queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada siempre que concurran las siguientes condiciones:

A) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de virtualidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 Ley de enjuiciamiento criminal , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter.

B) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el art. 1249 C.C . de que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación ex nihiloy por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

C) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum y stare', implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

D) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados- es decir, como notas de mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino de esta imbricación.

E) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos, plenamente acreditados- por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 C.C ., un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan inferencias contrarias igualmente válidas.

F) Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen la motivación de la sentencia, exigida por el art. 120.3 CE los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante el T. S. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el T. C., determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

Pues bien, conforme a las directrices jurisprudenciales que se han expuesto, es claro que el detenido análisis de la prueba practicada en el presente confluyen indicios suficientes de tráfico de drogas por parte de los hoy acusados como vendedores llevada a cabo en la chabola que habían ocupado en las inmediaciones del barrio del Ventorrillo en el monte bajo existente sobre la calle Alcalde Jaime Hervada, lugar conocido como Penamoa.

Cierto es que no existe una prueba directa de ello, pero como se ha señalado en el anterior Fundamento la prueba también puede ser indirecta, prueba de indicios, siempre que reúna los requisitos antedichos.

Así, en el supuesto de autos, han de tenerse en cuenta los siguientes indicios:

a) El control y vigilancia policial de que fueron objeto María Angeles alias Flaca y su esposo Juan Luis por los agentes de la Policía Nacional, Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial. En el plenario los agentes con números profesionales NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 han manifestado de forma clara, coincidente y contundente que la investigación que ha dado lugar a este juicio se inició a raíz de denuncias de los vecinos de la zona del Ventorrillo que, en la época en la que se estaba desmantelando el poblado de Penamoa, les comunicaron que se estaba vendiendo droga en una chabola de la zona. Una vez establecido el dispositivo de control sobre la chabola ya indicada comprobaron un importante ir y venir de toxicómanos que se acercaban a la casa ocupada por María Angeles alias Flaca y su esposo Juan Luis , para después abandonarla, procediendo después los mismos policías u otros que patrullaban por la zona, y requeridos por los primeros, a interceptar a los compradores e incautarles la droga adquirida. Así, constan en las actuaciones las siguientes actas de intervención:

1. Sobre las 12:42 horas del día 28 de mayo del 2012 los agentes números NUM008 y NUM009 identificaron a Valeriano quien arrojó al suelo dos envoltorios conteniendo 0,284 gramos de cocaína con una riqueza de 33,66% con un valor en el mercado de 22,51 euros (folio 10 de la Causa y declaración en el acto del juicio oral de los agentes policiales con números profesionales NUM008 y NUM009 ; en relación con la prueba pericial preconstituida que no fue impugnada por la Defensa, folios 147 a 150, y el informe de tasación que obra en las actuaciones, folios 152 a 156, así como la ratificación del mismo por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 , no impugnado por la Defensa).

2. El día 30 de mayo del 2012 sobre las 21:15 horas los agentes con números de registro personal NUM006 y NUM004 identificaron a Paulina ocupándole un papelina contiendo 0,139 de heroína con una riqueza de 2,97% con un valor en el mercado de 2,17 euros (folio 11 de las actuaciones y manifestaciones en el plenario de los agentes números NUM006 y NUM004 ; en relación con la prueba pericial preconstituida que no fue impugnada por la Defensa, folios 147 a 150, y el informe de tasación que obra en las actuaciones, folios 152 a 156, así como la ratificación del mismo por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 , no impugnado por la Defensa).

3. Sobre las 22:35 horas del mismo día los agentes números NUM007 y NUM011 identificaron a Anselmo interviniéndole 5 envoltorios que contenían 0,372 gramos de heroína con una riqueza de 3,10% con un valor en el mercado de 6,06 euros (folio 12 de la causa y manifestaciones en el plenario de los agentes policiales con números profesionales NUM007 y NUM011 ; en relación con la prueba pericial preconstituida que no fue impugnada por la Defensa, folios 147 a 150, y el informe de tasación que obra en las actuaciones, folios 152 a 156, así como la ratificación del mismo por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 , no impugnado por la Defensa).

4. Sobre las 13:10 horas del día 1 de junio, los agentes números NUM012 y NUM010 identificaron a Elias interviniéndole una papelina de 0,075 gramos de heroína con una riqueza de 5,90% con un valor en el mercado de 2,32 euros (folio 14 de la Causa y declaraciones en el acto del juicio oral de los policías números NUM012 y NUM010 ; en relación con la prueba pericial preconstituida que no fue impugnada por la Defensa, folios 147 a 150, y el informe de tasación que obra en las actuaciones, folios 152 a 156, así como la ratificación del mismo por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 , no impugnado por la Defensa).

5. Sobre las 12:25 horas del día 4 de junio los agentes números NUM004 y NUM007 identificaron a Jacinto interviniéndole una bolsita de 0,115 gramos de heroína con una riqueza de 6,47% con un valor en el mercado de 3,91 euros (folio 13 de las diligencias y declaraciones de los agentes números NUM004 y NUM007 ; en relación con la prueba pericial preconstituida que no fue impugnada por la Defensa, folios 147 a 150, y el informe de tasación que obra en las actuaciones, folios 152 a 156, así como la ratificación del mismo por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 , no impugnado por la Defensa).

6. Sobre las 13:00 h del día 7 de junio los agentes números NUM006 y NUM004 identificaron a Genaro interviniéndole una bolsita de 0,108 gramos de heroína con una riqueza de 5,49 con un valor en el mercado de 3,12 euros (folio 26 de la Causa y declaraciones en el plenario de los agentes números NUM006 y NUM004 ; en relación con la prueba pericial preconstituida que no fue impugnada por la Defensa, folios 147 a 150, y el informe de tasación que obra en las actuaciones, folios 152 a 156, así como la ratificación del mismo por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 , no impugnado por la Defensa).

7. El 11 de junio sobre las 13:15 horas, los agentes números NUM006 y NUM004 identificaron a Roman ocupándole dos bolsitas conteniendo 0,139 gramos de heroína con una riqueza de 6,18% con un valor en el mercado de 4,52 euros (folio 27 de las actuaciones y manifestaciones de los agentes números NUM006 y NUM004 en la vista oral; en relación con la prueba pericial preconstituida que no fue impugnada por la Defensa, folios 147 a 150, y el informe de tasación que obra en las actuaciones, folios 152 a 156, así como la ratificación del mismo por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 , no impugnado por la Defensa).

8. El 12 de junio a las 13:25 horas, los agentes números NUM005 y NUM011 identificaron a Luis Miguel interviniéndole una bolsita que contenía 0,159 gramos de heroína con una riqueza de 6,62%, con un valor en el mercado de 5,22 euros (folio 28 de las diligencias y afirmaciones del agente con número profesional NUM005 en el plenario; en relación con la prueba pericial preconstituida que no fue impugnada por la Defensa, folios 147 a 150, y el informe de tasación que obra en las actuaciones, folios 152 a 156, así como la ratificación del mismo por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 , no impugnado por la Defensa).

9. El 12 de junio a las 13:30 horas, los agentes números NUM006 y NUM007 identificaron a Baltasar interviniéndole una bolsita que contenía 0,126 gramos de heroína con una riqueza de 6,35 %, con un valor en el mercado de 4,21 euros (folio 29 de la Causa y declaraciones en el plenario de los agentes con números profesionales NUM006 y NUM007 ; en relación con la prueba pericial preconstituida que no fue impugnada por la Defensa, folios 147 a 150, y el informe de tasación que obra en las actuaciones, folios 152 a 156, así como la ratificación del mismo por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 , no impugnado por la Defensa).

10. Sobre las 13:00 horas del día 18 de junio los agentes números NUM006 y NUM011 identificaron a Fermín ocupándole 4 bolsitas con 0,358 gramos de heroína con una riqueza de 5,8%, con un valor en el mercado de 10,928 euros (folio 79 de la Causa y declaraciones de la agente con número profesional NUM006 en el acto del juicio oral; en relación con la prueba pericial preconstituida que no fue impugnada por la Defensa, folios 161 a 164, y el informe de tasación que obra en las actuaciones, folios 167 a 171, así como la ratificación del mismo por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 , no impugnado por la Defensa).

b) La droga la portaban los interceptados después de salir de la vivienda de María Angeles y Juan Luis , no antes, lo que nos lleva a rechazar el argumento defensivo de que tales personas iban a consumir con el acusado Juan Luis a su chabola, pues sin negar la condición de toxicómano de este último, de ser cierto lo que argumenta la Defensa cuando las personas interceptadas se alejaban de la zona de la vivienda de los acusados no llevarían encima la droga pues ya la habrían consumido en su interior junto a Juan Luis .

c) Los acusados han reconocido que residían en la vivienda que indican los agentes policiales, la cual se hallaba sola en el lugar, por lo que no existe posibilidad de confusión en los agentes actuantes (folios 15 y 16 de la Causa).

d) Cuando el día 3 de julio de 2012, los agentes de la Policía Nacional con números profesionales NUM005 , NUM006 , NUM011 , NUM004 y NUM007 proceden junto con la comisión judicial a la entrada y registro de la vivienda de María Angeles y Juan Luis , autorizados por el auto de fecha 3 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 3 de A Coruña , encuentran en poder de María Angeles dos botes de Trankimazin de 2 miligramos con 31 unidades, debajo de la cama de los acusados un periódico en el que había envueltas un total de 19 papelinas, resultando, por el dictamen pericial del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno relativo al análisis y pesaje de las sustancias incautadas, que se ha introducido en el plenario por la vía de la prueba pericial documentada al no ser impugnada por la Defensa, que eran 9 papelinas con 0,772 gramos de heroína con una riqueza del 6,2%; 8 bolsitas con 1,025 gramos de heroína con una riqueza del 3,61%; y 2 bolsitas con 0,242 gramos de cocaína con una pureza del 34,52%; en poder de Juan Luis se hallaron 600 euros; asimismo, en un bolso negro situado al lado de la puerta había 370 euros; y en la misma habitación otro bolso de color plateado con 525 euros, todo ello en billetes fraccionados; también se encontraron dos teléfonos móviles (folios 40 y 54 de las actuaciones; diligencia ratificada en el acto del juicio oral por los agentes policiales con números profesionales NUM005 , NUM006 , NUM004 y NUM007 ; y dictamen pericial realizado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno relativo al análisis y pesaje de las sustancias estupefacientes incautadas, pericial documentada obrante a los folios 161 a 164). El dinero incautado en el domicilio de los acusados excede de lo que normalmente se tiene en una casa en efectivo y no puede explicarse, como pretende la Defensa, por la retirada de efectivo por parte de Juan Luis unos días antes de realizarse la entrada y registro del domicilio de los acusados, puesto que en la documentación que se aportó por la Defensa al inicio del juicio oral consta que el reintegro fue el día 15 de junio por la suma de 700 euros y lo encontrado en la residencia de María Angeles y Juan Luis suma la cantidad de 1.495 euros. En cuanto a las sustancias estupefacientes aprehendidas en poder de los hoy acusados, no puede explicarse con el propio consumo que se alega por parte de Juan Luis , pues aunque sea cierto que éste era o es consumidor de drogas, lo que se analizará más adelante, no podemos olvidar que los propios acusados manifestaron que la dependencia a sustancias estupefacientes de Juan Luis estaba en período de remisión y que consta en las actuaciones que Juan Luis estaba tomando metadona desde antes del día 3 de julio de 2012, obra al respecto un informe del CHUAC de fecha 24 de enero de 2012 en el que ya se hace referencia a que Juan Luis toma metadona; por lo que las papelinas de heroína y cocaína encontradas en la vivienda de los hoy acusados excede del acopio para el consumo propio de un toxicómano en las circunstancias que se relatan sobre Juan Luis .

e) Ha de tenerse en cuenta la tenencia de distintas clases de droga por parte de los acusados en su vivienda, heroína y cocaína, y la forma en la que estaban presentadas, en bolsitas, aptas para su distribución inmediata.

La anterior conjunción de indicios, especialmente las circunstancias del control y vigilancia policial de que fue objeto la vivienda ocupada por los acusados, circunstancias relatadas durante el acto del juicio oral por los agentes de la Policía Nacional con números profesionales NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , las actas de intervención de sustancias estupefacientes que constan en las actuaciones y que han sido ratificadas por los agentes de policía actuantes en cada caso, así como el resultado de la diligencia de entrada y registro de la vivienda de María Angeles y Juan Luis llevada a cabo el día 3 de julio de 2012 y las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional con números profesionales NUM005 , NUM006 , NUM011 , NUM004 y NUM007 en el plenario sobre dicha diligencia, únicamente permiten una inferencia fundamentada en criterios de lógica racionalidad, de la cual deducir en grado de certeza jurídica sobre la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto heroína y cocaína, que los acusados realizaban en su chabola.

Lo hasta aquí expuesto se estima suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados, no ofreciendo, tomando en consideración lo anterior, verosimilitud suficiente a esta Sala, la versión aportada por los acusados, quienes negaron, previa instrucción de los derechos que constitucionalmente les asisten en su posición procesal, conforme al art. 24 de la CE , que se dedicaran a vender drogas, manifestando tanto María Angeles como Juan Luis que las personas que visitaban su vivienda venían a ver a Juan Luis para consumir droga con él e incluso para vender droga a Juan Luis , y que las bolsitas halladas en su domicilio en la diligencia de entrada y registro estaban destinadas al consumo propio de Juan Luis . Cuando las pruebas indiciarias analizadas en su conjunto, tal y como se ha expuesto, arrojan el resultado antedicho, los acusados se dedicaban como vendedores a las transacciones de heroína y cocaína a cambio de dinero, existiendo, asimismo, datos reveladores de que el ánimo que guiaba a los acusados al vender la heroína y la cocaína era el de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes siendo también lógico deducir que entre el dinero decomisado a los dos acusados cuando se realizó la entrada y registro en su domicilio y fueron detenidos se encontraran las sumas entregadas por los compradores en pago de las sustancias estupefacientes vendidas.

No difumina la conclusión así obtenida el hecho de que los testigos Valeriano , Paulina , Jacinto , Genaro , Luis Miguel , y Fermín , personas que figuran como compradores en las actas de intervención que constan en las actuaciones antes reseñadas y en las cuales se ratificaron los agentes policiales en el acto del juicio oral, hayan manifestado en el plenario que no compraron droga a los hoy acusados, pues sus declaraciones han de evaluarse con las prevenciones que enseñan las máximas de la experiencia, ya que no es habitual, en la práctica forense, que los compradores de droga manifiesten la identidad de su proveedor.

La naturaleza de las sustancias aprehendidas en las presentes actuaciones, tanto las que fueron objeto de transacción como las encontradas en el domicilio de los acusados, ha quedado acreditada por las pruebas periciales preconstituidas que no fueron impugnadas por la Defensa (folios 147 a 150; y folios 161 a 164). El valor de tales sustancias ha quedado acreditado mediante los informes de tasación que obran en las actuaciones (folios 152 a 156; folios 167 a 171; así como las ratificaciones de los mismos por parte de los agentes de policía con números profesionales NUM010 y NUM006 ), no impugnados por la Defensa.

TERCERO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína y la heroína.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

2º Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Habiendo quedado adverada la naturaleza de la conducta desarrollada en aras a la prueba valorada en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

En ninguno de los casos puede la Sala mostrarse conforme con la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por la Defensa. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos que presentaban notas de antijuricidad material de una gravedad mucho menor que la que refleja el relato de hechos. Pueden citarse, entre las más recientes, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril . Señala esta última, por ejemplo, que 'en el supuesto de hecho que nos ocupa, la apreciación de la rebaja resulta procedente, atendiendo al peso y composición de la heroína aprehendida, al hecho de que se trató de un único acto de intercambio y a la ausencia de datos que permitan concluir la dedicación profesionalizada de ambos recurrentes a la distribución clandestina de droga'.

Las circunstancias de los hechos que han quedado establecidos apuntan, precisamente, a la dedicación habitual de los acusados a la distribución ilícita de sustancias estupefacientes. No se trata de personas que se encuentran en el último eslabón de la cadena de transmisión de la droga.

CUARTO.- La heroína está incluida en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de l.961 y enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de l.972, y cuyo testo fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de l.975 de conformidad con el art. 22 del Protocolo. El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el Art. l5 de la Ley l7/67, de 8 de abril, de Estupefacientes a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre, del Medicamento , y que también determina su calificación legal de 'estupefacientes', y está, asimismo, penalizado por el art. 368 C. Penal en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado Convenio Único . Por otra parte, no se ha puesto en duda en este proceso su capacidad para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado, tal como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS 8.7.1990 ).

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966anx.un.1 EDL 1961/45 anx.un.4 EDL 1961/45 , Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

QUINTO.- Autoría

De los anteriores hechos devienen responsables en concepto de autores, por su participación directa, material y personal, María Angeles y Juan Luis ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

SEXTO.- Circunstancias modificativas

Tan sólo por la Defensa de Juan Luis se solicita la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía prevista en el art. 21.7ª en relación con el 21.1ª y 20.2ª del C. Penal . Manifiesta el acusado Juan Luis ser consumidor de heroína y de cocaína desde hace años lo que ha venido alternando últimamente con consumos de metadona, y dicha afirmación ha resultado corroborada por el informe médico forense elaborado en la Causa de fecha 26.10.2012 ratificado y aclarado por la médico forense Dra. Soledad en el plenario en relación con los informes médicos aportados por la Defensa.

A la vista de ello, descritas ampliamente por la Jurisprudencia (sirva citar como relevante la STS núm. 787/2007 de 9 de octubre del 2007 ) las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto, en nuestro caso al no haberse aportado más pruebas que las mencionadas respecto a que hubiera una mayor incidencia en el conocimiento y voluntad del acusado como consumidor que la que pueda ser considerada en grado mínimo, no teniendo datos objetivos de una mayor antigüedad en el consumo o intensidad en la adicción, procede aplicar dicha circunstancia como atenuante analógica.

No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SÉPTIMO.- Determinación de la pena

En lo concerniente a la individualización de la pena, concurriendo en el acusado Juan Luis una circunstancia atenuante, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66.1.1ª y concordantes del Código Penal , unido a la cantidad de droga incautada, que aunque supera con exceso las dosis psicoactivas no supone una gran cantidad, que su ilícita actividad no iría mas allá de venta al menudeo, y por tanto una repercusión social más reducida que la venta al por mayor o de superiores cantidades, y las circunstancias personales del acusado, este Tribunal considera oportuno imponer a aquél la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( art. 56 del C. Penal ) y multa de 242,68 euros, valor de las sustancias estupefacientes intervenidas en esta Causa a los compradores y a los acusados, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago.

Por lo que se refiere a la acusada María Angeles , habida cuenta que la cantidad de droga incautada, que aunque supera con exceso las dosis psicoactivas, no supone una gran cantidad, que su ilícita actividad no iría mas allá de venta al menudeo, y por tanto una repercusión social más reducida que la venta al por mayor o de superiores cantidades, y las circunstancias personales de la acusada, y al mismo tiempo que no concurren en ella circunstancias modificativas por lo que resulta de aplicación el art. 66.1.6ª del C. Penal , siendo la pena para el delito del art. 368 del C. Penal de tres a nueve años de prisión, es procedente y proporcionada imponer a aquélla la pena de prisión de tres años y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C. Penal ) y multa de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinticinco días en caso de impago.

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 del C. Penal , se acuerda el comiso de la droga aprehendida, del dinero y de los dos teléfonos móviles incautados a los hoy acusados, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Justificándose el comiso de los teléfonos móviles, al quedar acreditada la relación de éstos con la actividad de venta de droga llevada a cabo por los acusados. Como igualmente procede acordar el comiso del dinero intervenido en la casa de los dos acusados en el registro domiciliario materializado el día 3 de julio de 2012 (1.425 euros), pues la suma de dinero allí encontrado no se corresponde con la pensión que cobra el acusado, sin que haya aportado la más mínima prueba de tener otros ingresos lícitos, al margen de la citada pensión.

OCTAVO.- Los motivos que se tuvieron en cuenta en el Juzgado de Instrucción Número 3 de A Coruña para acordar la prisión provisional de María Angeles y Juan Luis , se mantienen al día de hoy, agravado el riesgo de fuga en la actualidad, dado el pronunciamiento condenatorio de la presente resolución y las penas de prisión impuestas; manteniéndose la situación de prisión provisional de ambos acusados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 504.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal , jurisprudencia y doctrina constitucional aplicable al caso.

NOVENO .- Costas

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del C. Penal y 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal , procede la imposición de las costas a los acusados por iguales mitades partes puesto que van a ser condenados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA de 242,68 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos a María Angeles como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinticinco días en caso de impago.

Ambos condenados pagarán las costas de este juicio por iguales mitades partes.

Se mantiene la situación de prisión provisional de María Angeles y de Juan Luis , en los términos previstos en el artículo 504.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Póngase en conocimiento al efecto esta resolución por el modo más breve posible al Centro Penitenciario.

Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen se abonará a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta Causa.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Se acuerda igualmente el comiso del dinero y de los teléfonos móviles incautados en poder de los condenados. A tales efectos se les dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 d mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.