Sentencia Penal Nº 579/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 47/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. nº 47/19

Diligencias Previas nº 1.044/17

Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Dº. José María Planchat Teruel

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. Inmaculada Cerezo Cintas

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a doce de diciembre de dos mil diecinueve

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, seguida por delito contra la salud público, siendo acusado Braulio, con Pasaporte de EEUU nº NUM000, nacido el NUM001/1976, natural de República Dominicana y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Erlisbeth Canoles Medina, y defendidos por el Sr. Letrado D. Elies Lorda Cervera, y siendo acusado Demetrio con DNI nº NUM002, hijo de Dimas y Azucena, nacido el NUM003/1962, natural de República Dominicana y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Erlisbeth Canoles Medina, y defendidos por el Sr. Letrado D. Manuel Emilio Duval Ledesma, sustituido por el Letrado D. Elies Lorda Cervera, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1.044/17, del Juzgado de Instrucción nº 21 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 47/19 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para los acusados Braulio y Demetrio como autores de un delito contra la salud publica previsto y penado en el artº 368 del C.P. en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión y multa de 100 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Interesó el comiso de la sustancia intervenida de conformidad con lo dispuesto en los artº 374 y 367 de la L.E.Cr.

TERCERO. -La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO. -En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal elevó a definitiva su calificación provisional. La defensa, en igual trámite, modificó su calificación provisional en el sentido de suprimir la eximente incompleta de drogadicción. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO. -En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados en las presentes actuaciones Brauliomayor de edad, nacido en República Dominicana, en fecha NUM001 de 1976, con pasaporte estadounidense nº NUM000 y Demetrio, nacido en República Dominicana, en fecha NUM003 de 1962, con DNI nº NUM002, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 20:05 horas del día 4 de septiembre de 2017, ambos acusados de mutuo acuerdo, en el vestíbulo del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM011- NUM012 de Barcelona, entregaron a Mateo una papelina, conteniendo una sustancia que tras los pertinentes análisis resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,487 gramos y una riqueza en cocaína base de 13.3 % +1,0 %, siendo la cantidad de cocaína base de 0,064 gramos +0,005 %. Por su parte el Sr Mateo le entregó a cambio la suma de 25 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública de menor entidad, previsto y penado en el artº 368.1 párrafo segundo del C.P., relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad de tráficode una sustancia como la cocaína,considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, siendo además susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas y, en definitiva, de causar grave daño a la salud, de ahí que le sea de aplicación la agravación punitiva prevista para dicho supuesto en el mentado precepto.

Y que se trataba de dicha sustancia, y además en la proporción cualitativa y cuantitativa especificada en el relato fáctico de esta sentencia, no ofrece dudas a este Tribunal al resultar adverado por la pericial elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología (folio 34 a 36) llevada a juicio como pericial documentada.

La credibilidad que otorgamos al citado análisis nos conduce a tener por acreditado que en fecha 4 de septiembre de 2017, se intervino al testigo Mateo cuando salía del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM011- NUM012 de Barcelona, una bolsa de plástico que contenía cocaína con un peso neto de 0,487 gramos y una riqueza en cocaína base de 13.3 % +1,0 %, siendo la cantidad de cocaína base de 0,064 gramos + 0,005 %.

Y ello, pese a la impugnación de la defensa que denuncia la ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada, en atención al retraso en su entrega al Instituto Nacional de Toxicología. Argumenta la defensa que no consta que fue lo que pasó con la substancia desde que fue incautada al comprador, en fecha 4 de septiembre, hasta que se practica la diligencia de pesaje el 21 de septiembre y finalmente, hasta que es entregada en Toxicología el 10 de octubre. Se añade que la fotografía del envoltorio de la sustancia analizada (bolsa de plástico atada con una goma al Folio 34), no se corresponde con la bolsa 'termo sellada' descrita en el atestado inicial de las actuaciones. Todo lo anterior suscita, a juicio de la defensa, una serie de dudas de considerable entidad respecto a si la sustancia analizada fue en efecto la intervenida al comprador.

La cadena de custodia, como reiteradamente ha señalado nuestro Tribunal Supremo, (sentencias 773/2013 de 22.10 o la 292/15 de 14.5 entre otras), tiene por finalidad garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores, es lo mismo. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

En cuanto a la posible comisión de irregularidadesen esa cadena de custodia especialmente el tribunal Supremo ha reiterado ( STS 776/11, de 20 de julio, que a su vez cita la 4 de junio de 2010, 109/2011, de 22.3 y en la 545/2012 de 22.6) que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental,es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Como tampoco hace cuestionable la cadena de custodia de la sustancia aprehendida por el hecho que hubiese existido una demora en su entregapor los efectivos policiales en la dependencia de sanidad pertinente ya que, como dice la STS 773/13, de 22.10 tal retraso 'no supone rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad teórica de manipulación para entender que aquella se ha roto, no parece aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva..' En efecto, como señala en su sentencia 6/2010, de 27.1 'Hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 187/2009 de 3.3 y 326/2009 de 24.3 que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente - que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.'

Pues bien, trasladando lo expuesto al caso sometido a nuestra consideración, no encontramos motivo alguno que nos lleve a pensar que la droga analizada por el Instituto Nacional de Toxicología cuyo análisis cuantitativo y cualitativo obra al folio 34 y ss. de las actuaciones, no fuese la que los efectivos de la G. Urbana nº NUM004 y nº NUM005 incautaron a Mateo el día 4 de septiembre de 2017 tras observar que entraba en el portal de la CALLE000 nº NUM011 de Barcelona e intercambiaba algo por dinero.

Consta, como reseñaron los agentes de la Guardia Urbana nº NUM004 y nº NUM005, que la sustancia intervenida al comprador se adjuntó a las diligencias nº NUM006 que fueron remitidas al Cuerpo de Mossos en fecha 6 de septiembre del mismo año, sustancia que fue unida con la correspondiente acta de intervención y acta de pesaje (folio 13 de la causa). Consta también, como tiene declarado los agentes de los Mossos nº NUM007, NUM008 y NUM009 que la bolsita fue guardada en la caja fuerte del grupo hasta que en fecha 21 de septiembre se efectuó nueva diligencia de pesaje y la prueba orientativa con Drogo test y posteriormente, en fecha 10 de octubre fue remitida a las dependencias de Toxicología para su análisis tras relacionarla en la documentación que a dicha dependencia asimismo enviaron, y cuyo testimonio en esos términos, viene adverado a los folios 27, 28 y 29 de las actuaciones, documentación esta última que fue ratificada en la vista oral por la testifical de los Mossos referidos.

Como elementos indiciarios de la manipulación de la sustancia la defensa apuntó que el envoltorio de la remitida para ser analizada no se correspondía con la descripción dada de la intervenida el día 4 de septiembre al comprador, siendo que esta última estaba contenida en la habitual bolsa termo sellada, en tanto que al folio 34 se aprecia que la bolsa que contiene la analizada está cerrada con una goma.

Sin embargo, el argumento olvida que en fecha 21 de septiembre el agente nº NUM010 practicó una prueba orientativa de detección de estupefacientes (folio 20 de las actuaciones) para lo que, necesariamente, tuvo que abrir y volver a cerrar el envoltorio.

En definitiva, habremos de concluir que el hecho de que la policía actuante hubiese tardado mas de tres semanas en entregarla en Toxicología para su examen no quiere decir que la efectivamente analizada no hubiese sido la incautada al comprador, sobre todo cuando su cantidad coincide con la intervenida en el momento de su identificación y con la que el propio testigo reconoció que acababa de adquirir, sin que consten o se hayan puesto de manifiesto motivos que justificasen la falsa atribución al comprador una substancia distinta o en mayor cantidad que la ocupada.

La calificación jurídica de los hechos se ha enmarcado con aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artº 368 introducido por LO 5/2010 que contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el primer apartado del referido artículo, atendidas la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

La aplicación del subtipo atenuado se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal.

En cuanto a las circunstancias personales, el Tribunal Supremo ( STS 32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; y 380/2011, de 19-5, entre otras) ha expresado que no se refiere a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Se está pensando en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio).

Lo que sin duda no puede faltar para la apreciación del subtipo atenuado, es la escasa entidad del hecho, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción ( STS 04-11-11) y en el caso, ante la escasa cantidad de droga intercambiada en lo que parece ser un pase al menudeo realizado a persona mayor de edad estamos en el caso de afirmar que concurre el elemento objetivo que determina la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo,

TERCERO. -Del referido delito son responsables en concepto de autores los acusados Braulio y Demetrio por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP), como así resulta de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Ambos acusados reconocieron que viven en el inmueble de la CALLE000 nº NUM011- NUM012 y que son parientes por afinidad. Niegan, eso sí, cualquier relación con la sustancia intervenida y, por consiguiente, que se la hubiesen entregado al Sr Mateo a cambio de 25 euros.

Tal negativa, que en efecto se ha mantenido a lo largo de todo el proceso, entendemos que debe ser tenida por un legítimo ejercicio del derecho a la auto exculpación en la medida que fue desvirtuada por la testifical depuesta en dicho acto por los agentes de la Guardia Urbana nº NUM004 y nº NUM005

Ambos agentes, de forma unánime, reseñaron que el día 4 de septiembre patrullaban 'de paisano' por las inmediaciones de la CALLE000, cuando vieron a quien posteriormente identificaron como Mateo que hablaba por teléfono junto al portal de la vivienda del nº NUM011- NUM012 de la citada calle, en actitud que les resultó lo suficientemente sospechosa como para decidir someterle a vigilancia. Y así, observaron como le abrían el portal del inmueble y accedía al interior donde se reunió con dos personas y tras ponerse de espaldas a la entrada -para evitar ser vistos desde la calle- realizaron un intercambio; el Sr Mateo les entrega unos billetes y recibe a cambio un objeto que introdujo en el bolsillo derecho de su pantalón. Ambos agentes explicaron que no pudieron detener ni identificar a los vendedores al cerrase la puerta tras salir el comprador, pero sí retuvieron éste último. Y el Sr Mateo, tras ser requerido, sacó del bolsillo derecho de su pantalón una bolsa termo sellada conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína, admitiendo que acababa de adquirirla en el interior del portal a dos personas de procedencia dominicana por 25 euros.

Resulta así que los autores de los hechos no son identificados el día en que el delito se comete, sino al día siguiente, sin que ello suponga un déficit probatorio que aboque a su absolución.

Y es que ambos agentes afirman en la vista oral que, a través del cristal del portal del inmueble, vieron perfectamente a los dos vendedores y que no tienen duda alguna respecto a que son los mismos que, el día siguiente, se encontraban en el mismo portal con un tercero aunque al parecer, la actividad que realizaron el segundo día no era la de tráfico de drogas si no una actividad más propia de un prestamista.

Por lo que a nosotros nos interesa resulta que esas dos personas, que en efecto son de origen dominicano, van vestidas exactamente igual que el día anterior y llevan la misma gorra y lo que es determinante, ambos agentes declaran con total seguridad que son las mismas personas que efectuaron el acto de tráfico de drogas.

A juicio de esta Sala las declaraciones de ambos justes son veraces y se ajustan a la realidad de lo acaecido tanto el día 4 como el día 5 de septiembre, por lo que no albergamos dudas sobre la autoría de los acusados.

La defensa argumenta que los agentes los han descrito como dos personas jóvenes, cuando en realidad Demetrio tiene mucha mas edad que su yerno Braulio. Se añade que el comprador negó en la vista oral que los dos acusados fuesen las personas que le vendieron la sustancia el día 4 de septiembre.

Ambas objeciones deben ser rechazadas.

En primer lugar, es verdad que los agentes de la Guardia Urbana nº NUM004 y nº NUM005 afirman que los vendedores eran dos personas jóvenes, pero también lo es que los agentes presencian los hechos a unos tres metros de distancia aproximadamente, encontrándose los dos acusados en la parte interior del vestíbulo principal del inmueble, por lo que viéndoles de espaldas, como así nos dicen, no es extraño que parezcan dos personas jóvenes, ya que prácticamente no hay diferencia de complexión entre ellos. Téngase en cuenta que el comprador tiene declarado desde el principio de las actuaciones que el hombre que le vendió la sustancia estaba calvo, pero en la vista oral el Sr Demetrio se presentó con el pelo totalmente blanco, lo que efectivamente, hace que aparente la edad que en realidad tiene.

En segundo lugar, es habitual que los compradores, una vez que llega el acto del juicio oral se resistan a identificar a aquellos que, como en el caso ha sucedido, vienen suministrándole sustancia estupefaciente de forma habitual. El Sr Mateo negó que los acusados presentes en la vista oral le hubiesen vendido la sustancia, pero también reconoció que acude de forma habitual a la vivienda de la CALLE000 a adquirir la cocaína que consume.

En definitiva, entendemos que lo actuado es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados y, en consecuencia, procede dictar una sentencia condenatoria respecto a sus personas.

CUARTO.-No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, así pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del CP, así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y no concurriendo circunstancias, estima oportuno imponer a cada uno de los acusados, la pena de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CIEN EUROS (100 €) con dos días de arresto sustitutorio para el caso de impago.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal, serán decomisados --a menos que, por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa-- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 del Código Penal.

QUINTO. -Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal, todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. No habiéndose acreditado la existencia de estos procede dictar resolución sin hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil del imputado.

SEXTO. -Previenen los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO:QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Braulio, y a Demetrio como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CIEN EUROS (100 €) con dos días de arresto sustitutorio para el caso de impago y al pago, cada uno, de la mitad de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de Apelación a interponer en el plazo de diez días ante esta Sala y para su substanciación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION. -La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe. -