Sentencia Penal Nº 58/2001, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 508/1999 de 27 de Octubre de 2001

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL NÚM. 58/01

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

En Soria a 27 de OCTUBRE de 2.001.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Proc. Abreviado n° 6/01, D. Previas 508/99, del Juzgado de Instrucción n° 1 de Soria, seguida por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra los acusados: D. Sebastián con D.N.I. NUM000 , nacido en Soria el día 18 de noviembre de 1.952, hijo de Carlos Francisco y de Mariana , con domicilio en C/ Avenida DIRECCION000 n° de Soria y D. Benito con D.N.I. NUM001 , nacido en Soria el día 24 de noviembre de 1.952, hijo de Federico y de Bárbara , con domicilio en C/ DIRECCION001 n° NUM002 de Soria.

Respecto al acusado D. Sebastián no consta su solvencia y el acusado D. Benito ha sido declarado insolvente, no han estado privados de libertad por esta Causa. El acusado Don. Sebastián ha estado representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y defendido por el Letrado Sr Gómez Cobo. El acusado D. Benito ha estado representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y por el Letrado Sr. Mateo Soria.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular representada por el Procurador Sr. Palacios Belarroa y defendido por los Letrados Sr. Parra Posadas y Sr. Carrión Matamoros.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSÉ RUIZ RAMO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción n° 1 de Soria, se incoaron Diligencias Previas n° 508/99 con fecha 4-5-99, que se siguieron en virtud de denuncia interpuesta contra Doña Marisol , Doña Antonieta , D. Juan Alberto , D. Alonso , D. Darío , Doña Magdalena , D. Javier , Doña Trinidad , D. Silvio , Doña Carmen , Doña Francisca , D. Jesús Luis , Doña Pilar y Doña María Teresa por la presunta comisión de un delito de apropiación indebida. Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación contra los acusados D. Sebastián y D. Benito , y solicitó la apertura de Juicio, procediéndose a señalar día para la celebración del mismo, el cual tuvo lugar el día 16 de octubre de 2.001, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones en el acto del Juicio: 1) Relató los hechos. 2) Considera que los mismos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 249, 250.1.1º y 6° y 250.2 del Código Penal 3) Son autores del mismo los acusados. 4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión, multa de doce meses a razón de 5.000 pesetas de cuota diaria, inhabilitación para el derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena y costas.

Los acusados, solidariamente entre sí, deberán indemnizar a cada uno de los compradores de las viviendas en la cantidad global de 27.451.512 pesetas incrementada en los intereses legales.

TERCERO.- El Letrado de la acusación particular modificó sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Considera que los mismos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, a la que se refiere el artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 250.1.1º y 6°, y n° 2 en relación con los artículos 73 y 74, números 1 y 2 en concurso real con un delito de estafa, del artículo 248, en relación con el artículo 250, números 1 y 6°, al amparo del artículo 76 del Código Penal. Y alternativamente, para el supuesto de no apreciarse por la Sala el concurso real de delitos, delito continuado de apropiación indebida, del artículo 252 del C. P., en relación con el artículo 250, números 1, apartados 1 y 6°, y número 2, en relación con los artículos 73 y 74, números 1 y 2, en concurso ideal con un delito de estafa, del artículo 248, en relación con el artículo 250, números 1 y 6°, al amparo del artículo 77, todos ellos del Código Penal. 3) Son autores los acusados. 4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5) Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas por un delito continuado de apropiación indebida, de 12 años de prisión, multa de 24 meses a razón de 5.000 ptas diarias. Por un delito de estafa, de 6 años de prisión, multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 5.000 ptas, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular. Y como petición alternativa, por un delito continuado de apropiación en concurso ideal con un delito de estafa la pena de 12 años de prisión, multa de 24 meses a razón de 5.000 ptas diarias a cada uno de ellos, accesorias y costas incluidas las de esta acusación particular. 6) Los acusados deben indemnizar solidariamente a los perjudicados en la cantidad de 27.451.512 ptas más los intereses que correspondan al 6% .

CUARTO.- El Letrado de la defensa del acusado D. Sebastián modificó sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido: 1) Muestra su absoluta disconformidad con el relato fáctico del Ministerio Fiscal. 2) Los expresados hechos no son constitutivos de infracción penal alguna. 3) No habiendo delito no hay autoría por parte del acusado. 4) No ha lugar a hablar de la existencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en todo caso, concurriría la atenuante del artículo 21. 50 en relación con el apartado 6°. 5) Procede la libre absolución del acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio, con devolución de las cantidades entregadas en su caso en concepto de fianzas o similares. 6) El acusado no deberá satisfacer cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil ex delicto por no ser autor de infracción penal.

El letrado de la defensa del acusado D. Benito modificó sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido: 1) Muestra su absoluta disconformidad con el relato fáctico del Ministerio Fiscal. 2) Los expresados hechos no son constitutivos de infracción penal alguna. 3) No habiendo delito no hay autoría por parte del acusado. 4) No ha lugar a hablar de la existencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en todo caso, concurriría la atenuante del artículo 21. 50 en relación con el apartado 6°. 5) Procede la libre absolución del acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio. 6) El acusado no deberá satisfacer cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil ex delicto por no ser autor de infracción penal.

Hechos

En fecha 17 de Noviembre de 1.994. D. Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre y representación, como administrador único, de la Compañía Mercantil " DIRECCION002 .", cuyo objeto social era entre otros, la promoción y venta de inmuebles adquirió libre de cargas y arrendamientos de "Construcciones Emilio Cerezo S. L." un solar sito en el término municipal de Covaleda (Soria) calle Angel Terrel n° uno, de una superficie de 500 metros cuadrados "con la finalidad de construir sobre el mismo viviendas, para lo cual se elaboró el correspondiente proyecto por el Arquitecto Sr. Juan Miguel que contemplaba la construcción de 12 viviendas, apartamento, garaje y trastero al que se le concedio la licencia municipal por el Ayuntamiento de Covaleda en fecha 28 de Enero de 1.997.

Empezadas la obras y con intención de finalizarlas se procedio a iniciar las gestiones de venta de los diferentes pisos que se iban a construir, que ya no eran las 12 viviendas del proyecto, sino 14, por parte del encargado de la obra D. Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, formalizándose por escrito los correspondientes contratos de venta por parte del representante de la Sociedad DIRECCION002 . D. Sebastián .

Concretamente, se realizaron los siguientes contratos con Silvio , en fecha 7 de Enero de 1.997, con Carmen el día 7 de enero de 1.997, con Javier , el día 8 de abril de 1.997, con Juan Alberto , el día 7 de enero de 1.997, con Antonieta , el día 30 de abril de 1.997, con Marisol , el 29 de enero de 1.997, con Darío , el día 7 de enero de 1.997, con Alonso , el día 24 de marzo de 1.997, con Trinidad , el 18 de febrero de 1.997, con Jesús Luis , el día 6 de febrero de 1.997, con María Teresa , el día 5 de febrero de 1.997, con Pilar , el día 26 de marzo de 1.997, con Magdalena , el 27 de enero de 1.997 y con Francisca , el día 27 de enero de 1.997. Los compradores entregaron en diferentes fechas las siguientes cantidades como anticipo para el pago de sus viviendas, según el orden anterior: 1.765.500 ptas, 1765.500 ptas, 1.723.000 ptas, 1.723.500 ptas, 1.550.500 ptas, 1.514.000 ptas, 1.723.500 ptas, 1.414.000 ptas 1.464.000 ptas, 1.551.500 ptas, 1.514.000 ptas, 5.200.000 ptas, 2.051.256 ptas y 2.051.256 ptas, respectivamente. En total, los compradores entregaron al Sr. Sebastián la cantidad de 27.011.512 ptas.

A la vez, para la financiación de la obra y con autorización contractual de los compradores se procedio por parte de D. Sebastián a gestionar y obtener un préstamo hipotecario con la entidad Banco Hipotecario de España por importe de 83.480.000 ptas constituyéndose hipoteca sobre el solar antes referido que en ese momento tenía una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros Monte de Piedad de Madrid por 7.000.000 ptas que fue levantado con el importe del préstamo y un embargo a favor de Jose Francisco por importe de 800.000 ptas por el que se depositaron en el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Soria 1.100.000 ptas, también con dinero recibido del préstamo hipotecario.

El Banco Hipotecario fue disponiendo del préstamo a favor de D. Sebastián al que entregaban el dinero por certificación de obra y presentación de contratos de compra-venta, retirando éste la cantidad de 73.659.557 ptas -75.578.442 ptas menos 1.918.885 que se aplicaron a intereses comisiones y gastos del referido préstamo- hasta que con motivo de que la obra no avanzaba en su ejecución el Banco Hipotecario decidio no entregar más dinero del total del préstamo concedido, lo que provocó la paralización de la referida obra con una edificación alrededor del 75% del total de la misma, habiéndose invertido por el Sr. Sebastián en dicha edificación la cantidad de 81.543.895 ptas.

Se desprende pues, que el Sr. Sebastián se apropió con intención de enriquecimiento personal de la cantidad de 11.027.174 ptas, que no se invirtieron en el edificio.

Los compradores de pisos se han quedado de forma definitiva sin el dinero entregado y sin poder utilizar la vivienda que compraron, ya que las entregas de efectivo han desaparecido, no habiéndose realizado ningún tipo de aseguramiento de las mismas, y las viviendas no se pueden habitar por no estar acabadas.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala considera plenamente acreditadas las entregas de dinero por parte de los compradores de viviendas y que ascienden a la cantidad de 27.011.512 ptas, no sólo por el escrito de denuncia que dio origen a las actuaciones y fue presentado por el Procurador Sr. Palacios Belarroa a quien aquellos le habían otorgado un poder especial para interponer querella criminal contra DIRECCION002 . o sus administradores, sino también por la ratificación que, en lo esencial, hicieron muchos de ellos en el acto del juicio oral - al testimonio del resto se renunció por todas las partes del procedimiento-, a lo que se acompaña la abundante documentación que obra en el procedimiento -folios 48 a 585 y 918 a 949- en la que se pone de manifiesto las cantidades entregadas para la construcción de las viviendas y los contratos que se realizaron. Entrega de cantidades que en ningún momento fue puesta en entredicho o discutida por el Administrador único Sr. Sebastián .

Aparte de estas cantidades el referido Sr. Sebastián dispuso de la de 73.659.557 ptas que le fue entregada por el Banco Hipotecario de España para la construcción de las viviendas, pues según la documentación que obra en la causa - folios 990 a 1076, de las Diligencias Previas ó 121 a 184 ó 293 a 324 del Rollo de Sala- dispuso de 75.578.442 ptas del préstamo, del que dedicó 1.918.885 ptas al abono de intereses, comisiones y gastos del citado préstamo -folios 313 y 314 del Rollo de Sala-. Que esta cantidad le entregada tampoco es objeto de discusión por dicho acusado.

En definitiva, el Sr. Sebastián dispuso de la cantidad de 100.671.069 ptas para la construcción de las 14 viviendas en el solar propiedad de DIRECCION002 . sito en la Calle DIRECCION003 de Covaleda, dinero del que sólo podía disponer él, y así lo reconoció, al ser Administrador único de la sociedad promotora de la construcción de las citadas viviendas.

Del examen de las actuaciones y de lo que aconteció en el acto del juicio oral también aparece plenamente acreditado que se destinaron 7.000.000 ptas a cancelar una hipoteca que existía sobre el solar y se consignaron 1.100.000 ptas para responder de las responsabilidades reclamadas en el juicio ejecutivo ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Soria en los autos n° 45/96 y a cuyo pago estaba afecto el solar sobre el que se construyó el edificio, pues la cancelación y el depósito fueron exigidos por el Banco Hipotecario de España para la concesión del préstamo de dicha entidad. Asimismo, según informe pericial de autos realizado por el arquitecto Sr. Jose Luis , ratificado en el acto del juicio oral, en la construcción del edificio se invirtieron 75.043.895 ptas a los que habría que añadir 3.500.000 ptas estimadas en honorarios del arquitecto redactor del proyecto y 3.000.000 ptas que repercuten en mayor gasto al no construirse sólo las 12 viviendas proyectadas sino ampliarse a 14 sobre el terreno, - el perito Sr. Ángel , propuesto en el acto del juicio oral por los acusados lo cifra en alrededor del 3% del valor de la construcción y el perito Don. Jose Luis en la referida cantidad de 3.000.000 ptas- Dentro de las cantidades anteriores incluimos el 18% de beneficio industrial y gastos generales, así como el 6% en concepto de IVA., al ser cantidades efectivamente gastadas en pagos a los gremios que ejecutaron las obras.

Consideramos pues, que esas fueron las cantidades que se dedicaron efectivamente a la construcción del edificio, y que ascienden a la cantidad de 89.643.895 ptas, estando avaladas por el informe pericial realizado por el arquitecto designado a Instancia del Juez de Instrucción Don. Jose Luis . No procediendo incluir en gastos de la construcción el valor del solar sobre el que se asentó la edificación, pues ya había sido comprado y abonado muy anteriormente a la percepción de las referidas cantidades, y las cargas que se levantaron sobre él mismo también las hemos incluido en los gastos computables.

Resumiendo se cifra en 11.027.174 ptas la diferencia existente entre lo que se entregó a Sr. Sebastián como Administrador único de DIRECCION002 para la construcción de las viviendas, y la cantidad que efectivamente destinó a dicho fin, cantidad, por otra parte, que conecta con la realidad de lo acaecido si tenemos en cuenta la paralización de la construcción y las declaraciones en la instrucción de la entonces Directora del Banco Hipotecario de España Sra. Yolanda quien manifestó que ya no concedieron más crédito a DIRECCION002 . porqué la obra no avanzó en su ejecución, correspondiendo el importe del crédito dispuesto con la fase de obra ejecutada.

Sobre cuál fue el destino de esa cantidad nada quedó acreditado en el acto del juicio oral, ni en la instrucción, pues además ninguna documentación se aportó sobre la contabilidad de DIRECCION002 .. Pero lo que si es cierto es que el Sr. Sebastián dispuso de la misma al no haberse recuperado ni aparecido, y no se empleó en la edificación.

SEGUNDO.- Una consistente doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene definiendo cuales son los requisitos previos para la existencia del delito de apropiación indebida, en el que la intervención del propósito apropiatorio de lo ajeno puede tener lugar después de haberse producido el traspaso patrimonial, que ha de haberse realizado por un título que incluye la obligación de entregar o devolver la cosa entregada. Son estos requisitos 1) la existencia de una legítima posesión por parte del sujeto activo del delito, de dinero, efectos u otra cosa mueble, 2) que la posesión se haya obtenido en virtud de un título de adquisición que produce obligación de entregar o devolver la cosa, 3) la realización por el sujeto de un acto de apropiación o de disposición dominical de la cosa recibida, y 4) existencia en el agente de un ánimo de lucrarse, elemento subjetivo que se trasluce en la conciencia y voluntad de haber la cosa como propia. En la comisión de este delito se distinguen netamente dos momentos: uno de recepción definitiva de la cosa con un fundamento de confianza en quien se entrega, y otro, posterior, de rompimiento doloso de esa situación inicial por medio de la apropiación o distracción ilegítima de lo recibido, estando animado de lucro quien así actúa y con perjuicio patrimonial para quien sea el verdadero dueño. La fórmula amplia y abierta del artículo 252 del Código Penal que habla de depósito, comisión o administración u otro título que produzca la obligación de devolver o entregar el dinero, efectos, o cosas muebles, permite que entre ellos pueda incluirse la apropiación de cantidades entregadas a los promotores para construir viviendas, si bien teniendo en cuenta que la Ley Orgánica 10/95 de 23 de Noviembre del Código Penal en su disposición derogatoria 1, F) ha derogado el artículo 6 de la Ley 57/1.968 de 27 de julio, sobre destino de cantidades anticipadas en la construcción de viviendas -Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1.997, ó 20 de enero de 1.988, entre otras-.

En el supuesto sometido a la consideración de esta Sala el acusado Sr. Sebastián representante único de la sociedad promotora DIRECCION002 dispuso ilegítimamente de parte de las cantidades que había recibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvió del destino legal y contractual mente previsto, es decir las dedicó a otras atenciones diferentes, con lo que dispuso de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quienes, dejaron con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En este caso, el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas - ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución -, no es lo determinante del delito, si no la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes habían confiado a la promotora las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si estas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad. En el mismo sentido, también debemos poner de manifiesto que ningún documento representativo de la contabilidad de la empresa o de la construcción del inmueble inacabado se ha presentado, lo que hubiera arrojado claridad sobre el destino final de los fondos apropiados.

Por otra parte, no podemos decir que los 27.011.512 ptas recibidos de los compradores de viviendas se encuentran totalmente invertidos en la construcción del edificio -cuyo valor ya hemos dicho que es superior- pues se obvia que se recibieron contra sucesivas certificaciones de obra 73.659.557 ptas del Banco Hipotecario de España, por lo que resulta indudable que parte del dinero recibido anticipadamente de los compradores - no asegurado ni ingresado en cuenta especial - tuvo que ser desviado de su destino obligado, pues es notorio que los créditos librados por las entidades bancarias contra certificación de obra, están afectados al abono de la obra certificada, y garantizados, como es el caso, con ella, por lo que, claramente, la obra construida responde del crédito concedido por la entidad bancaria, y en consecuencia, el perjuicio irrogado a los compradores es total, pues como se constata en el supuesto enjuiciado, ni reciben la vivienda adquirida, ni pueden resarcirse adecuadamente mediante la obra construida, que responde de los créditos bancarios correspondientes a las respectivas certificaciones, ni finalmente, pueden recuperar las cantidades anticipadas pese a las previsiones legales establecidas para ello, ante la omisión del aseguramiento preceptivo.

En conclusión, ninguna duda nos queda sobre la relevancia penal de la conducta examinada, y concretamente, en que la misma constituyó un delito continuado de apropiación indebida pues se dispuso por parte del Sr. Sebastián de parte de las cantidades entregadas por los compradores de viviendas, a título de dueño, para un destino distinto del pactado en provecho propio o de otras personas, produciéndose un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, en perjuicio de quienes efectuaron la entrega anticipada de cantidades y adquirieron las viviendas, omitiéndose las referidas garantías, lo que permite deducir que la utilización desviada fue realizada con voluntad de no atender con carácter definitivo la obligación de devolución, debiendo recordarse que el título por el que se recibieron las cantidades, incluye, por expresa disposición legal la obligación de devolverlas en caso de que la obra no llegue a buen fin, y aquí ninguna cantidad se ha devuelto pese al tiempo transcurrido desde la paralización de la construcción.

TERCERO.- Si los hechos son constitutivos del delito referido, ninguna duda tenemos tampoco de que los mismos no se encuadran en las exigencias típicas del delito de estafa, introducido por la acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas, pues este tipo legal consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fé y la credibilidad del sujeto pasivo, y en el caso enjuiciado no apreciamos engaño alguno pues estamos convencidos, dado el porcentaje de edificación hecho, de que los contratos de compra-venta de las viviendas se formalizaron de buena fé por el vendedor o la entidad vendedora y entonces existía una clara intención de cumplimiento, si bien la intención lucrativa del acusado Sr. Sebastián surgió después una vez que tuvo el dinero en su poder, el cual le fue entregado sin engaño, - o al menos no aparece acreditado ni indiciariamente, por los denunciantes-.

CUARTO.- Del delito de apropiación indebida referido es responsable en concepto de autor el acusado Sr. Sebastián pues -folio 81 del Rollo de Sala- en la escritura de constitución de la compañía mercantil Promociones y Construcciones Inmobiliarias DIRECCION002 ., de fecha 19 de mayo de 1.994, figura aquel como Administrador único de la misma por un plazo de 5 años, sin que exista hasta la fecha ninguna otra escritura de cese o nombramiento, habiendo reconocido expresamente desde el inicio de las actuaciones y también en el acto del juicio oral, que los pagos los ordenaba él, a la vez, que el que únicamente dispuso del dinero.

Por lo que respecta al otro acusado Sr. Benito consta en las actuaciones que su función en la empresa dentro del organigrama empresarial era la de encargado, y así lo puso de manifiesto el otro acusado, nombramiento que era de confianza pero de carácter no ejecutivo, por lo que aún habiendo sido él la persona encargada de captar compradores de viviendas, de enseñarles cómo iba la edificación e incluso de acompañarles para intentar solventar los problemas financieros existentes, no puede tener responsabilidad en cuanto a la apropiación indebida de fondos de la empresa que se imputa, dado que no tenía, o al menos no se ha probado, capacidad para disponer de los mismos o realizar el pago de las facturas a los proveedores o gremios contratados, figurando en los contratos de compraventa como vendedor únicamente el Sr. Sebastián y recibiendo también únicamente él el dinero para la construcción.

QUINTO.- El delito de apropiación indebida cometido por el Sr. Sebastián lo fue en la categoría de continuado, pues aprovechó idéntica ocasión para realizar una pluralidad de acciones - disponer de parte del dinero depositado por los compradores- que ofendieron a éstos, infringiendo el mismo precepto penal - artículo 74 del Código Penal-, y quedó consumado al impedir de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero, llegando a un punto sin retorno al gastarlo o emplearlo en forma distinta a la pactada. Los hechos probados pues, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en grado de consumación del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249, 250-1 y 74 del Código Penal.

SEXTO.- Concurre en el presente supuesto la circunstancia primera del artículo 250-1 del Código Penal al recaer el delito sobre viviendas, objeto social que goza de protección penal en dicho precepto y que actúa en la apropiación indebida cuando no se devuelven los anticipos haciéndolos suyos el sujeto activo, ni se entrega la prometida construcción. Por lo demás, el objeto que se vendio fueron claramente viviendas como se especifica en los contratos, en el proyecto, en la licencia y se aprecia en las fotografías que se acompañaron a la denuncia - folios 118 a 122-, y ello con independencia de que algunos compradores los pretendieran adquirir como inversión y no para darles de manera inmediata su destino primario.

Por lo que se refiere a la concurrencia de la circunstancia 6ª del artículo 250-1 del Código Penal: "Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia", entendemos que no concurre en el supuesto enjuiciado pues, sin perjuicio de no desconocer que la jurisprudencia la ha aplicado cuando lo defraudado ha rondado cantidades como la que se fija en los hechos probados, también aquella jurisprudencia ha declarado - Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990 ó de 11 de junio de 1.993- que la entidad o gravedad de la cuantía de lo defraudado debe hacerse en función de criterios que deben conjugar los factores objetivos y subjetivos concurrentes en cada caso, sin que sea dable utilizar criterios o baremos fijos en función de cifras convencionales, y en el presente caso estamos hablando de una construcción que se ha realizado alrededor del 75%, que el sujeto activo no se dedicaba profesionalmente a la construcción pues es pastelero, y ha realizado activas gestiones, incluso con el letrado de la acusación particular, en diferentes entidades bancarias para la terminación de la construcción, no ascendiendo las cantidades entregadas y consideradas individualmente a sumas importantes, ni tampoco se ha colocado, o al menos no se ha acreditado, a las víctimas o a sus familias en grave situación económica, debiéndose poner de manifiesto las declaraciones del Sr. Ruiz Liso en el acto del juicio oral de que el tiempo que se dedicó a la construcción nefasto para él, habiendo perdido todo, incluso su vivienda, y ello por intentar pagar lo que debe. No concurre pues el n° 2 del artículo 250 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Consideramos que no concurre la circunstancia atenuante del artículo 21-5 en relación con el apartado 6°, aducida por la representación del Sr. Sebastián en su escrito de conclusiones definitivas, pues ni éste ha procedido a reparar, ni siquiera mínimamente, pese el tiempo transcurrido, el daño ocasionado a las víctimas, ni a disminuir sus efectos en ningún momento, ni antes del procedimiento ni durante su tramitación hasta el día de hoy.

OCTAVO.- Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad DIRECCION002 . y ello en virtud de lo dispuesto en el n° 4 del artículo 120 del Código Penal, y ello en concordancia con el escrito de conclusiones de la acusación particular -cuarto otrosí-.

NOVENO.- En orden a la penalidad procede imponer al acusado Sr. Sebastián la pena de 2 años de prisión, estando a la agravación específica de los artículos 252-250-6ª del Código Penal, y no a la genérica del artículo 74 del referido texto legal, y con aplicación de la regla 1ª del artículo 66, valorando la ausencia de antecedentes penales del Sr. Sebastián , sus iniciales propósitos de concluir la edificación - que llegó alrededor del 75%-, sus gestiones en entidades financieras distintas para su terminación, su profesión de pastelero que nos indica la presunta ignorancia de la actividad que emprendio, así como la gravedad del hecho que no nos parece excepcional en relación con la cantidad apropiada y las sumas anticipadas por los compradores de viviendas, que no obstante, son modestos trabajadores.

Procede también imponer la multa de 8 meses, graduada conforme a las circunstancias expresadas y con una cuota diaria de 2.000 pesetas, atendiendo a su situación económica de posible insolvencia, así como a su profesión y a su edad, lo que, sin duda, le permite la obtención de ingresos suficientes para su abono.

DÉCIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, esta se fija en el importe del capital indebidamente apropiado que asciende a la cantidad de 11.027.174 ptas más los intereses que correspondan al 6% de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/1.968 de 27 de julio sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y ello, sin perjuicio de las acciones que en el ámbito civil le asisten a los perjudicados para la satisfacción total y legítima de sus intereses.

UNDÉCIMO.- Procede la imposición de la cuarta parte de las costas procesales al Sr. Sebastián y ello en aplicación del artículo 123 del Código Penal, con inclusión de las de la acusación particular, ya que estimamos la esencial relevancia y significado de su actuación procesal al haber adoptado una postura decisiva en orden a la continuidad y conclusión del proceso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Sebastián como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 249-250.1.1º y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, multa de 8 meses a razón de 2.000 ptas diarias con arresto personal sustitutorio de un día por cada dos cuotas insatisfechas, e inhabilitación para el derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de la cuarta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las otras tres cuartas partes.

Asimismo indemnizará a los adquirientes de las viviendas en la cantidad de 11.027.174 ptas, más los intereses legales del 6%.

Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad " DIRECCION002 ".

Igualmente debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al acusado D. Benito de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado, dejando sin efecto las medidas de aseguramiento adoptadas contra su persona y bienes.

Absolvemos también al acusado D. Sebastián del delito de estafa por el que venía acusado por la acusación particular.

Así por esta Sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.