Sentencia Penal Nº 58/2004, Audiencia Provincial de Baleares, Rec 33/2004 de 31 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00058/2004

ROLLO NÚM. 33/04

S E N T E N C I A NÚM. 58/04

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOAN CATANY MUT

MAGISTRADOS:

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

D. ANTONIO GILI PASCUAL

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En Palma de Mallorca, a treinta y uno de mayo del año dos mil cuatro.

VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 33/04, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 183/04, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. ocho de los de Palma de Mallorca, por un delito contra la salud pública, contra los acusados:

Eva , nacida el día 27 de octubre de 1977, con D.N.I. núm. NUM000 , hija de Juan y de Martina, natural de Palma de Mallorca (Baleares); sin antecedentes penales; privada de libertad por razón de esta causa desde el día 16 de enero de 2004, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representada por la Procuradora Dña. María José Andreu Mulet y defendida por el Letrado D. Andréu Rotger Fullana.

Y Javier , nacido el día 9 de junio de 1977, con N.I.E. núm. NUM001 , hijo de John y de Elisabeth, natural de Nigeria; sin antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 19 de enero de 2004, continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representado por la Procuradora Dña. Magdalena Darder Balle y defendido por el Letrado D. Carlos E. Pórtalo Prada.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Dolores Rodríguez Barea; y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño), comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal, estimando como responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Eva y Javier , con la concurrencia, en Eva , y como muy cualificada, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión, sexta del artículo 21 del Código Penal, en relación con la cuarta del mismo artículo 21, y sin circunstancias en el otro acusado, por lo que pidió se impusiera, a Eva , la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 122.230,91 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, y, a Javier , la de siete años de prisión y la de 366.690 euros de multa; accesorias correspondientes y costas; pidió también el comiso de la cocaína intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa de la acusada Eva , en igual trámite, solicitó que se impusiera a su patrocinada, como autora del delito objeto de la acusación, la pena de un año de prisión y multa, sosteniendo que concurrían en su defendida dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: eximente incompleta de estado de necesidad, en base a los artículos 20.5º y 21.1ª del Código Penal, y atenuante analógica muy cualificada de confesión de la infracción a las autoridades, derivado de los artículos 21.4ª y 6ª del Código Penal.

TERCERO.- La Defensa del acusado Javier , en igual trámite, interesó la absolución de su patrocinado, negando cualquier participación del mismo en los hechos enjuiciados.

Hechos

Se declara probado que los acusados Eva , mayor de edad (en cuanto nacida el 27 de octubre de 1970) y sin antecedentes penales, y Javier , mayor de edad (en cuanto nacido el 9 de junio de 1977) y sin antecedentes penales, con ánimo de beneficiarse económicamente, acordaron que la primera viajaría a Caracas para traer al segundo sustancia estupefaciente que dedicaría a la venta a terceras personas.

Por ello Eva viajó a Caracas y el día 16 de enero de 2004, cuando regresaba, le fueron ocupados en el Aeropuerto de Palma 991'280 gramos de cocaína con una pureza del 70% valorada en 122.230'91 euros, cocaína que portaba camuflada en el interior de las suelas de las zapatillas deportivas que calzaba, y que debía entregar a Javier a cambio de 3.000 euros, habiéndole abonado previamente éste los gastos de viaje y estancia en Caracas desde el 8 hasta el 16 de enero de 2004.

Desde el mismo momento en que fue descubierta la droga por los funcionarios policiales, Eva identificó al otro coacusado como la persona que le había encargado traerla, proporcionando datos para su localización y detención.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de posesión, preordenada al tráfico, de sustancias de las que causan grave daño a la salud, delito previsto y castigado en el artículo 368 del Código Penal, e integrado por la tenencia, material en un caso y mediata en el otro, de cocaína (prototipo de las vulgarmente denominadas drogas duras), infiriéndose de la considerable cantidad y de la elevada pureza que estaba destinada a su indiscriminada distribución a terceros mediante la venta.

SEGUNDO.- De dicho delito contra la salud pública, son responsables, en concepto de autores, los acusados Eva y Javier , a tenor de lo establecido en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal, por su directa y material perpetración o realización de los hechos.

Este Tribunal considera plenamente probados los hechos y su autoría, habiéndose formado la convicción al amparo del principio de libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; más en concreto, se ha estimado desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el artículo 24.2 de la Constitución, con base a la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral (con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad) y consistente en las declaraciones de la acusada Eva y de los funcionarios policiales que intervinieron en la detención de la misma y del otro acusado; declaraciones puestas en relación con la documentación ocupada a Javier y con la pericial sobre la analítica de la sustancia incautada.

La confesión de Eva y la ocupación de la cocaína, camuflada cuidadosamente en unas zapatillas preparadas al efecto, excusan de mayores explicaciones sobre la autoría de la acusada.

La firme, coherente y constante imputación de Eva señalando desde el principio, nada más descubrirse la cocaína por los agentes policiales, que la traía por encargo de Javier constituye la prueba de cargo directa enervadora de la presunción de inocencia de este otro acusado.

Con la habilidad y el concienzudo análisis que le caracteriza, el Letrado Defensor de Javier (acusado que siempre ha negado cualquier relación con la cocaína intervenida) ha sostenido que, en este caso, siendo la única prueba existente contra su patrocinado la declaración de la coimputada, no tiene la fuerza o virtualidad suficiente para destruir la presunción de inocencia, apoyando su alegato en la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional para llegar a la conclusión de que la imputación de la coacusada, a su defendida, no está corroborada por datos objetivos.

Conviene recordar en síntesis lo que sostiene el Tribunal Constitucional, y consiguientemente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto de la valoración como prueba de Cargo de las declaraciones de los coimputados.

Partiendo de la consideración de que la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo (en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 C.E., que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa), el propio Tribunal Constitucional, en varias recientes sentencias, ha sintetizado su doctrina sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

Y con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración ha advertido que en sede constitucional no es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos confirman plenamente una declaración implica de modo necesario una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y ha añadido que "tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis efectuado caso por caso"

Dicho con carácter general lo que antecede, ya ha quedado dicho que este Tribunal ha creído plenamente lo manifestado por Eva en el sentido de que la cocaína que portaba era por encargo y para Javier ; lo dijo desde el primer momento, ofreció datos inequívocos para la identificación, ha mantenido su versión con constancia y sin fisura alguna, no aparece la imputación ensombrecida por motivo espurio alguno y además vino corroborada, no ya por la circunstancia de que diera el número de teléfono móvil del otro acusado (y que efectivamente tres días después, al ser detenido, se correspondiera con el que ocuparon a Javier ), sino sobre todo porque ella ya en su primera declaración señaló que el socio de Javier en Caracas o la persona a la que este otro acusado la dirigió era un tal " Chiquito " o " Nota ", también nigeriano, resultando que, al ser detenido Javier ., llevaba entre sus pertenencias dos papelas (los que figuran al folio 43 y que el funcionario policial NUM002 ha asegurado que los portaba el acusado) en uno de los cuales está escrito " Roberto " y en otro " Eva ", a quien Javier . dijo desconocer bien que, ahora en el juicio, manteniendo que ese papel no lo llevaba él, ha dicho que la conocía como portero de una Discoteca por ir allí ella con su novio, otro nigeriano conocido suyo.

En el contexto de todo lo actuado los datos explicados llevan a este Tribunal a la plena convicción de que la imputación de la coacusada era cierta.

Es comprensible, pero no atendible, ni convincente, que el Letrado Defensor mantenga que ello le parece insuficiente, y que lo oportuno, según él, hubiera sido obtener un listado de las llamadas hechas al móvil intervenido; lo que no hubiera estado de más, y que por cierto pudo haberlo pedido la Defensa para tratar de acreditar la nula, o superficial, relación entre ambos acusados.

TERCERO.- En la realización del referido delito ha concurrido, en la acusada Eva , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de análoga significación a la de confesión, sexta del artículo 21 del Código Penal en relación con la circunstancia cuarta del mismo; concurrencia en la que han convenido, y en que lo sea con el carácter de muy cualificada, el Ministerio Fiscal y la Defensa de dicha acusada.

No se aprecia la concurrencia de la semieximente de estado de necesidad, ni tampoco una circunstancia analógica a la misma, porque, como bien ha explicado el Ministerio Fiscal, en modo alguno se ha acreditado propiamente una situación de necesidad.

Tiene reiterado la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo que, en relación con el estado de necesidad, tanto en su versión completa como en la incompleta, se requiere como presupuesto necesario e imprescindible la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos, y además la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas; siendo elemento esencial para la exención completa o incompleta de la responsabilidad que realmente exista una situación de conflicto entre diversos males, de modo que sea necesario acudir a la realización del mal que el delito lleva consigo para librarse del mal que amenaza, precisamente porque no hay otro medio de impedir el peligro de realización inminente de este último, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso; y por lo que al tráfico de drogas concierne, se ha señalado que, partiendo de una lógica escala de valores, no ofrece ninguna duda que entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema, de ahí que la jurisprudencia de la Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa (podríamos decir catastrófica) que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc.) que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica, por muy evidente y grave que ésta sea.

En el caso concreto, y por muy lamentable que sea el fallecimiento de la hija, lo cierto es que la atención sanitaria estaba completamente cubierta por la Seguridad Social, que ningún tratamiento fuera de ella (la Seguridad Social) se prestó (ni siquiera se intentó o sugirió) y que la acusada tenía la ayuda de sus padres y hermana, hasta el punto de que fueron quienes se ocuparon de la niña cuando estuvo Eva en Caracas, y ni que decir tiene cuando ingresó en prisión a resultas de los hechos enjuiciados en la presente causa.

Por la concurrencia como muy cualificada de la antedicha atenuante viene en aplicación la regla segunda del artículo 66.1 del Código Penal, rebajándose en un grado las penas prevenidas en el artículo 368 del Código; una vez descendido el grado no puede despreciarse la cantidad de droga que traía la acusada.

CUARTO.- En la realización del referido delito no han concurrido, en el acusado Javier , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se le impone la pena de seis años habida cuenta de la gran cantidad de cocaína intervenida, que excede con mucho lo que hasta octubre de 2001 consideraba la jurisprudencia como de notoria importancia a los efectos del artículo 369.3º del Código Penal.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 109 del Código Penal; si bien, de los hechos enjuiciados, no se deduce perjuicio patrimonial indemnizable.

Procede, eso sí, el comiso de la cocaína intervenida, según lo prescribe en los artículos 127 y 374 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Eva , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de confesión, a la pena de DOS AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de de la condena, y a la de NOVENTA MIL EUROS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Javier , como responsable del delito contra la Salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de CIENTO VEINTIDOS EUROS de MULTA, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la cocaína intervenida, dándosele el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-