Sentencia Penal Nº 58/2004, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 6/2003 de 23 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 58

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CÁDIZ CON SEDE EN CEUTA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres. D. Antonio Navas Hidalgo y D. Luis de Diego Alegre.

Rollo Sumario 6/03.

Juzgado de Instrucción numero Uno de Ceuta.

Sumario 3/03.

Diligencias Previas 1790/02.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta a 23 de Marzo de 2.004;

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia la causa al margen expresada, seguida por los delitos de tenencia ilícita de armas, daños, homicidio en grado de tentativa, resistencia a la autoridad, contra la salud pública, atentado a agente de la autoridad y una falta de lesiones, contra Gregorio con D.N.I. NUM000 , nacido en Ceuta el 14 de Enero de 1.977, sin antecedentes penales y privado de libertad por razón de esta causa desde el 29 de Septiembre del 2.002, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Teruel López y defendido por el Letrado Sr. Sevilla Ortega, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, , siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que en virtud de atestado de la Policía Nacional se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Ceuta el presente Sumario en el que fue procesado Gregorio , siendo declarado concluso por auto de fecha de 11 de Noviembre del 2.003 .

SEGUNDO.- Que elevado el referido Sumario a esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, se formó el oportuno rollo de Sala con el número 6/03, y, tras los trámites procedentes, se decretó la apertura del juicio oral contra el indicado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló para la vista oral el día 17 de Marzo de 2004, en que tuvo lugar.

TERCERO.- Que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de los delitos de tenencia ilícita de armas, daños, homicidio en grado de tentativa, resistencia a agente de la autoridad, contra la salud pública atentado al agente de la autoridad y una falta de lesiones, estimando como responsable de dichas infracciones en concepto de autor al procesado Gregorio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para el mismo las penas de 1 años y 6 meses de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 30 euros, 7 años de prisión, 9 meses de prisión, 2 años y 8 meses de prisión, 1 año y 6 meses de prisión y multa de 30 días con una cuota diaria de 10 euros, acceosiras y pago de costas procesales.

CUARTO.- Que finalmente la defensa del imputado, en igual trámite, manifestó que los hechos no son constitutivos de delito alguno, procediendo la libre absolución de su defendido.

Hechos

Siendo aproximadamente las 6 horas del día 29 de septiembre de 2002, Gregorio , alias " Chiquito ", mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al domicilio que la familia de Lucio posee en el número NUM001 de la CALLE000 , BARRIADA000 de Ceuta, tras haber mantenido con éste una previa discusión, y, hallándose en posesión de una pistola semiautomática recamarada para cartuchos de 9 mm Parabellum, la disparó varias veces sobre el vehículo Opel Astra, que su propietario, Federico , tío del citado Lucio , había dejado estacionado junto a la referida vivienda, causándole desperfectos por valor de 1.082'07 €.

Advertido Federico de tal hecho, y cuando bajó a comprobarlo, Gregorio lo encañonó con el arma, al mismo tiempo que le decía que se introdujera en el domicilio, disparándole en dos ocasiones con ánimo de acabar con su vida, sin llegar a impactar ninguno de los disparos, provocando que, en su huida, se arrojara al suelo sufriendo una herida en el tercio distal del antebrazo derecho, que no requirió tratamiento específico, obteniendo su curación en ocho días sin que le quedaran secuelas.

Seguidamente, el procesado disparó varias veces sobre la fachada de la indicada vivienda, causando desperfectos por valor de 425 €.

Tras el oportuno aviso, agentes del Cuerpo Nacional de Policía acudieron al domicilio de Gregorio , concretamente en el nº NUM002 de la calle DIRECCION000 de la misma BARRIADA000 , los cuales lo requirieron desde el exterior para que saliera, lo que hizo voluntariamente, pero cuando fue informado del motivo de su detención, se volvió agresivo, oponiéndose fuertemente a ser detenido, y con ánimo de atentar contra el principio de autoridad comenzó a forcejear con los agentes, hasta que pudo ser reducido por la fuerza.

Una vez en los calabozos de la Comisaría de Policía de Ceuta, el procesado escupió al funcionario nº NUM003 diciéndole "qué lastima que no hubieras asomado la cabeza por el callejón, si no te hubiera dado dos tiros", y, al día siguiente, cuando era trasladado a las oficinas por cuatro agentes, gritó "juro por mi vida que os tengo que matar a todos", golpeando en la cara sin causarle lesión al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 , teniendo que ser reducido, fracturándose en el forcejeo unas gafas Rayban, propiedad del funcionario nº NUM005 , valoradas en 110 €, así como unas gafas marca Carrera, propiedad del funcionario nº NUM006 , con un valor de 144'24 €.

El día en que se produjo la detención, fue registrado por miembros de la policía un cobertizo contiguo al domicilio del procesado, el cual era utilizado por el mismo para guardar algunos objetos personales, así como por otras personas no identificadas, encontrándose abierto, aun cuando tenía un candado y Gregorio tenía una llave de éste, hallándose en el mismo, entre otras cosas, 31 bloques de hachís, con un peso de 7.640'46 gramos y un T.H.C. del 3'84 % y un valor de 10.467'43 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada de los arts. 16 y 138 ambos del Código Penal , al concurrir cuantos requisitos son precisos para configurar este tipo penal en el grado de ejecución indicado, pues el procesado apuntó con la pistola y disparó contra la víctima, sin que consiguiera su objetivo que no era otro que causar su muerte, por causas ajenas a su propio y voluntario desistimiento, realizando todos los actos necesarios para producir tal resultado.

Ha de señalarse que el dolo de matar o "animus necandi", por pertenecer a la esfera íntima del sujeto y hallarse en los arcanos de sus sentimientos, solo puede inferirse atendiendo a los elementos o signos externos del mundo sensible circundante a la realización del hecho.

Según reiterada y constante jurisprudencia, se vienen considerando como datos objetivos reveladores de tal propósito de matar, fundamentalmente, los siguientes: 1º) Los antecedentes que obren acerca de las relaciones entre el autor y la víctima; 2º) Las manifestaciones del agresor y actitud del mismo, precedentes, simultaneas y subsiguientes al hecho violento; 3º)Personalidad de agresor y agredido; 4º) Todo genero de circunstancias conexas a la acción; 5º) Clase, dimensiones y caracteres del arma empleada e idoneidad para matar o lesionar; 6º) Lugar o zona del cuerpo hacia donde fue dirigida la acción ofensiva; 7º) Insistencia o reiteración de los actos atacantes; 8º) Conducta posterior observada por el infractor; y 9º) Causa de delinquir.

En el presente caso, el comentado elemento subjetivo del tipo del injusto se pone de manifiesto sin ninguna duda por el tipo de arma utilizada, absolutamente idónea para causar la muerte de una persona, así como por la reiteración que hizo el procesado en su uso, empleándola al menos dos veces, una en su primer encuentro, cuando la víctima salió del domicilio en que se hallaba para comprobar la existencia de los impactos en su automóvil, y la otra en su huída, manifestando el sujeto pasivo en su declaración testifical que este segundo proyectil impactó en un lugar muy cercano a su cuerpo, lo cual demuestra la intención de acabar con la vida de la persona hacia la que se dirigían los disparos, lo que, en cualquier caso, debió representarse el procesado, atendidas las circunstancias expresadas, a las que ha de añadirse el hecho de que ese mismo día hubiera tenido una fuerte discusión, cuyos motivos no han llegado a evidenciarse con la certeza necesaria, con el sobrino de la persona agredida.

Sobre el grado de perfección del delito, está clara la existencia de un supuesto de tentativa acabada (antigua frustración) ya que constando que el procesado disparó contra su víctima cuando la misma aun se estaba intentando refugiar en su domicilio, lo que provocó que se arrojara sobre su padre, a sabiendas del grave riesgo que creaba y con intención de causar la muerte, que no se produjo por verdadera suerte, no podemos estimar inacabada la acción, pues realmente el acto realizado pudo haber ocasionado el resultado de muerte y no precisaba de actos posteriores algunos, que de haberse producido hubieran con probabilidad originado no la tentativa acabada, sino la consumación del tipo de injusto de homicidio.

Asimismo, tales hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1 del Código Penal , puesto que del relato fáctico se desprende que el procesado utilizó para su acción atentatoria contra la vida de una persona, una pistola semiautomática en buen estado de conservación, apta para el disparo y en perfecto estado de funcionamiento, que como arma de fuego letal la tenia en su poder sin la licencia preceptiva ni la autorización necesaria para su detentación, con el grave riesgo y peligro que supone que tales instrumentos habilitados para herir o incluso matar, se encuentren en manos de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados también integran un delito de daños previsto y penado en el art. 263 del mismo Código , constituido por los desperfectos que intencionadamente produjo el acusado en bienes ajenos, como el automóvil y el edificio sobre los que disparó, un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, previsto en el art. 556 del mismo texto punitivo, y un delito de atentado a los agentes de la autoridad contemplado en los arts. 550 y 551 del mismo Código , y que se configuran sin duda alguna por la actitud de oposición violenta que mantuvo en el momento de ser detenido, tal como se ha descrito en el relato fáctico, así como el acometimiento que protagonizó contra uno de los funcionarios de policía que lo conducía de los calabozos a otras dependencias policiales.

El tipo del delito de daños establecido en el artículo 263 del C.P . estima como tal la conducta voluntaria dinámica y con ánimo de perjuicio extraño, efectuada por el autor o autores, y que por su resultado cause la inutilización, destrucción o deterioro de cosas de ajena propiedad, protegidas por el Derecho y valorables en su detrimento. En el caso, los daños causados en el vehículo y en la fachada de la vivienda no se pueden considerar absorbidos por el delito de homicidio en grado de tentativa, ejecutado también mediante disparos de la pistola, porque se pueden diferenciar claramente en el tiempo y en el espacio, apreciándose sin ninguna dificultad que no forman parte, de ninguna manera, del "iter criminis" del delito de homicidio.

Por lo que se refiere al delito de resistencia, los hechos que se declaran probados tienen un perfecto encaje en el indicado tipo penal.

En efecto, para la integración del referido delito son necesarios los siguientes presupuestos: a.-)el carácter de autoridad o de agente de la misma del sujeto pasivo esté ostensiblemente manifestado por sus signos externos (uniforme, placa, etc.) o identificación como tal dada a conocer antes de la incidencia; b.-) que actúe en ejercicio de su función propia; c.-) que no se extralimite de ella; d.-) que el sujeto activo actúe en firme y contumaz oposición al ejercicio de aquél o incluso con una conducta omisiva de colaboración que imposibilite o dificulte acusadamente el cumplimiento de los deberes del primero; y e.-) dolo específico de menoscabar el principio de autoridad, lo que se exterioriza en esa conducta de impedir su normal ejercicio.

Hay también un factor de grado en esa oposición, graduación que se manifiesta cualitativamente por su intensidad y cuantitativamente por la duración y fuerza de la misma y que se toma en cuenta en la ley penal para configurar tres tipos en los artículos 550, 556 y 634, que pudiéramos llamar grave, menos grave y leve.

El aplicado en el presente caso es justamente el intermedio, que a efectos de análisis técnico-penal, contempla dos conductas, según el medio de acción, el uso de resistencia grave y la resistencia también grave, siempre tratándose de sujeto pasivo que sea Autoridad según la definición del art. 24 , sus agentes o funcionarios públicos y hallándose ejerciendo funciones de su cargo , y la desobediencia también grave.

En los hechos probados figura que el procesado, si bien, al ser requerido para que saliera de su domicilio, obedeció sin problema alguno, sin embargo en el momento en que se le informó de la causa por la que iba a adoptarse tal medida, se opuso fuertemente, protagonizando el forcejeo descrito, por lo que no se trata de una mera negativa a la orden de los agentes, sino que la misma fue acompañada de aspavientos, gritos, cabezazos y golpes que, sin llegar a constituir acometimiento, obligaron a su reducción por la fuerza.

El delito de atentado está constituido: a) En cuanto a la actividad o acción, por un acometimiento o empleo de fuerza contra una persona revestida de autoridad, originándose el tipo del art. 550 cuando se tratare tanto de autoridad como de agente de la misma; b) En cuanto a la antijuridicidad, es preciso que el sujeto pasivo esté en el ejercicio de su función o con ocasión de las mismas, ya que si se traspasan los límites de la legalidad de la actividad, el delito no surge; así, el Tribunal Supremo, en multitud de ocasiones ha venido llamando el "elemento subjetivo del injusto típico", consistente en el especial ánimo, que debe inspirar los actos del sujeto activo, de burlar y escarnecer el principio de autoridad que, el sujeto pasivo, encarna y representa, redundando, los actos realizados por el referido sujeto activo, en mengua y vilipendio del "imperium" que emana de los entes públicos. y, c) Que en lo referente a la culpabilidad se ponga de relieve el ánimo tendencial y específico de menoscabar el principio de autoridad.

Lo anterior se deduce con claridad en el presente caso, con independencia del hecho del acometimiento que por sí mismo revela dicha intención, de las frases ofensivas y amenazantes que, según se ha probado, dirigió el procesado a los funcionarios, en las dependencias policiales.

Ello no obstante, calificado como resistencia el primero de los episodios, que se produce en el momento de la detención, al tratarse de un simple forcejeo que no se estiman como acometimiento, no consideramos que las amenazas y agresión posteriores a un policía constituya más que un solo delito de atentado.

TERCERO.- No compartimos, sin embargo, con la acusación el convencimiento sobre la autoría de un delito contra la salud pública.

Y ello es así porque, con la prueba practicada se ha acreditado sin ningún género de dudas, por haberlo declarado no solo los testigos propuestos por la defensa, sino los propios funcionarios de policía que intervinieron en los hechos, que el lugar que en el atestado se denominó "chabolo", se hallaba abierto en el momento del registro, y, con independencia de las dudas que pudieran presentarse acerca de si se trataba o no de una morada o cualquier tipo de habitáculo, para cuya entrada hubiera sido necesario un mandamiento judicial, ya que se ha declarado que había sido habitado por una mujer, es lo cierto que, a pesar de que el procesado dispusiera de una llave, en dicho lugar entraban y salían otras personas con habitualidad, de manera que la existencia en el mismo de esa cantidad de hachís, superior a los siete kilogramos, en un lugar visible y en un cobertizo abierto, de ninguna manera se le puede atribuir al acusado.

Por lo que respecta a la falta de lesiones también imputada, y suponiendo que se refiere a la herida que la víctima se produjo en el antebrazo derecho, en su huida, al arrojarse sobre su padre y caer al suelo, queda absorbida por el delito de homicidio en grado de tentativa ya definido.

CUARTO.- De los expresados delitos de homicidio en grado de tentativa acabada, daños, resistencia y atentado, es responsable en concepto de autor el acusado Gregorio , conforme a los dispuesto en el art. 28-1 del C.P ., por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

Para ello contamos fundamentalmente, por un lado y respecto de los daños y el homicidio, con las declaraciones de Federico , Gustavo , Luis Carlos y Franco , que son respectivamente, la persona contra la que el procesado dirigió los disparos, así como su esposa, su hermano y su padre, este último propuesto por la defensa.

Se trata de testigos que, si bien pueden ser calificados todos ellos como víctimas de los indicados delitos, mostraron una seguridad, coherencia y firmeza en sus manifestaciones que no dejan lugar a dudas a esta Sala de quien fue el autor de los mismos.

Ha de tenerse en cuenta que, con independencia de su parentesco con Lucio , persona a la que sí consideramos sospechosa de incredibilidad ya que, según se ha probado, había protagonizado una fuerte discusión con el procesado, cuyo contenido, no acreditado, se manifiesta posiblemente como el principal móvil de las agresiones que éste realizó, es lo cierto que los indicados testigos, no tienen, ni tenían, relación alguna con el procesado, al que ni siquiera conocían, como no fuera de vista, y no se ha evidenciado mínimamente que se hayan puesto todos de acuerdo para mentir en juicio y perjudicar gravemente a un inocente, en una actitud que resultaría absolutamente repugnante para la justicia.

Por otro lado, las corroboraciones periféricas de carácter objetivo no dejan lugar a dudas de que los disparos se produjeron contra la fachada de la vivienda y el automóvil, y confirman la autoría del procesado respecto a la utilización de la pistola, no considerándose decisivo el hecho de que no se hallaran residuos de disparo en sus manos en el estudio que se llevó a efecto por la Comisaría General de la Policía Científica (folios 201 y ss), ya que, según especificación del propio informe técnico, circunstancias como el lavado de manos después de los disparos, pueden hacer desaparecer tales residuos.

Ha de tenerse en cuenta que las accesorias contradicciones en que hayan podido incurrir los testigos de cargo, fundamentalmente sobre distancias y secuencias de los hechos y posiciones de los intervinientes cuando Federico salió del domicilio y fue objeto de los disparos, más bien aumentan su credibilidad, la cual se hubiera visto, por el contrario, muy mermada, si hubieran coincidido con exactitud en los detalles por los que de forma repetitiva y prolija, y a veces, confusa y perturbadora, fueron preguntados por las partes en el acto de la vista.

También aumenta enormemente su credibilidad el hecho de que no conocieran el nombre del acusado y no pudieran facilitárselo a la policía, hasta que llegó el testigo que sí lo conocía y con el que sí había tenido problemas, que no es otro que Lucio , lo cual prueba la falta de relación de los principales testigos de cargo con el procesado, sin que, por otro lado, se pueda considerar que no existe persistencia en la incriminación por el hecho de no ejercitar la acusación particular, tal como mantuvo la defensa en su informe, ya que la perseverancia que exige la jurisprudencia se refiere a la fijeza de las distintas declaraciones que se prestan por las víctimas a lo largo de la causa, y no de la posición procesal que adopten, ya que la acusación es ejercida de oficio por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la autoría de los delitos de resistencia y atentado, y a la prueba de su comisión, la misma viene determinada por la valoración de los testimonios de los funcionarios de policía que depusieron en el acto del juicio, de manera que sin que ello suponga una hipervaloración de los mismos por el hecho de ser funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, lo que constituiría una vulneración del derecho de defensa contemplado en el art. 24 de la Constitución , y con el especial cuidado que en este caso ha de tenerse por el hecho de que los mismos creyeran inicialmente que el procesado había sido el autor de un disparo contra un compañero, lo cierto es que en la exposición de las declaraciones no se han evidenciado circunstancias, posibles contradicciones esenciales, actitudes etc...., que nos hagan pensar en una posible confabulación de estos agentes del orden para mentir en juicio y perjudicar gravemente al acusado.

SEXTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que, aun cuando se dan claramente en el homicidio en grado de tentativa acabada los requisitos de la agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2ª del Código Penal , la misma no ha sido incluida en la calificación definitiva, por lo que, a estos efectos no puede ser tenida en cuenta, en aras del principio acusatorio, sin perjuicio de su consideración en la individualización de la pena, de manera que, teniendo en cuenta, en base a lo dispuesto en el art. 62 , el grado de consumación del citado delito y el peligro que supone el hecho de disparar contra una persona una pistola con el riesgo que llevaba y que se hubiera materializado en el caso de haber acertado en el blanco, así como el plus de reprochabilidad que supone la utilización de un arma de fuego, se estima adecuada la pena solicitada para dicho delito por el Ministerio Fiscal, de 7 años de prisión, solo en un grado inferior a la correspondiente al delito consumado.

Para el resto de los delitos procede imponer por el de tenencia ilícita de armas, la pena de 1 año de prisión, que es el máximo de la mitad inferior de la que legalmente corresponde, dada la finalidad para la que estaba en posesión del arma, sin que exista base para imponer la mitad superior, tal como pretende el Ministerio Fiscal; por el de resistencia, procede imponer 6 meses de prisión; por el atentado, 1 años de prisión y por el delito de daños, la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, dado que, si bien no consta que el acusado sea un indigente, tampoco existe constancia de los medios de fortuna de los que el mismo disponer.

SÉPTIMO.- A tenor de los arts. 123 del Código penal y 240 de la L.E.CRM ., procede imponer las seis séptimas partes de las costas de este juicio al responsable criminal, declarando el resto de oficio, procediendo, de conformidad con los arts. 109 y ss del mismo Código , condenar al acusado al pago de las indemnizaciones que señala el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, salvo la correspondiente a los daños morales sufridos por Federico , ya que los 12.020'24 € que se solicitan en tal concepto y teniendo en cuenta que el mismo no sufrió herida alguna salvo la ocasionada con la caída, estimamos que no ha de superar los 3000 €.

Vistos los preceptos legales citados

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gregorio , como autor criminalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativa acabada que se le imputa, sin circunstancias modificativas, a la pena de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 1 año de prisión con la misma accesoria; por el de resistencia, 6 meses de prisión con idéntica accesoria, y por el atentado, 1 año de prisión con la indicada accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de daños, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros.

Asimismo lo condenamos a que indemnice a Federico en 4.699'07 €, al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 , 110 € y al nº NUM006 en 144'24 €.

Debemos absolver y absolvemos al procesado del otro delito de atentado y de la falta de lesiones ya definidos, condenándolo al pago de las seis séptimas partes de las costas procesales y declarando el resto de oficio.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privados de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, dedúzcanse los oportunos testimonios de particulares en relación con las lesiones sufridas por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM007 .

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-