Sentencia Penal Nº 58/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 22/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00058/2006

Rollo : 0000022 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000468 /2005

SENTENCIA Nº 58/06

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JUAN MANUEL LOJO ALLER

Magistrados/as

Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a treinta de Noviembre de dos mil seis

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 468/2005, procedente del Juzgado de JDO .PRIMERA INST. /INSTRUCCION nº 002 DE REDONDELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, Rollo de Sala 22/06 , por delito contra la salud pública, contra Jesús Ángel con DNI número NUM000 , nacido en Vigo el 27 de julio de 1982, hijo de Antonio y María Teresa, con domicilio en TRAVESIA000 número NUM001 -Cabral, Vigo; estando representado por la Procuradora doña Carmen Sánchez Fernández y defendido por el Letrado don Manuel Gago Juarez. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y como Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente DON JUAN MANUEL LOJO ALLER, quien expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de un delito contra la salud pública del artículo 368 primer inciso del Código Penal , del que es responsable el acusado, Jesús Ángel , en concepto de autor, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponerle la pena de cinco años de prisión, multa de dos mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada diez euros impagados, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del vehículo, teléfono móvil y dinero intervenido y costas.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, alegando que la conducta del acusado no puede estimarse como delictiva, que sin delito no hay autor, modificando de forma subsidiaria la circunstancia cuarta de su escrito de Defensa en el sentido de que "si se aprecia la existencia de un hecho delictivo se aprecie la circunstancia atenuante art. 21 nº 2 en relación con art. 20 en su grado de muy cualificada, art. 20 apartado 2º "; y solicitando la libre absolución de su representado con declaración de las costas de oficio, no procediendo, en consecuencia, condenar a responsabilidad civil alguna.

Hechos

El día 5 de julio de 2005, sobre la 1:45 horas, el acusado Jesús Ángel , nacido el 27 de julio de 1982 y sin antecedentes penales, fue detenido por la Guardia Civil en las inmediaciones de la Asociación Cultural de "A Becerreira", sita en el barrio de Cabral (Vigo) cuando se encontraba en el interior del vehículo "Volkswagen Golf" matrícula ....-.... , siéndole incautados en su poder 4'300 gramos de cocaína, con una riqueza del 89%, y un valor en el mercado de 645 euros, distribuida en 6 envoltorios, así como 10'883 gramos de hachís distribuidos en 7 trozos, con un valor en el mercado del 46 euros. Sustancias que, al menos en parte, estaban destinados a la venta.

Asimismo se le ocupó en el momento de su detención al acusado 475?60 euros en moneda fraccionados procedentes del tráfico ilícito de las sustancias referidas, y un teléfono móvil marca NOKIA, modelo 3100, que utilizaba para los ventas.

El vehículo referido figuraba a nombre de la madre del acusado, Sandra .

El acusado en Julio de 2005, era consumidor de cocaína y cannabis los fines de semana.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque en el plenario el acusado negó que la droga que le fue intervenida en el momento de su detención estuviera destinada al tráfico, el hecho de que al menos en parte se destinaba a su venta, se desprende de las pruebas siguientes:

1º).- Los testigos de la acusación, Carlos Alberto , Alberto y Franco , coinciden en el plenario en que el acusado les conseguía la cocaína y que le entregaban dinero; y si bien estos tres testigos manifestaron un consumo compartido con el acusado, a tal manifestación no le concedemos ninguna credibilidad, puesto que tal consumo compartido no aparece en las declaraciones que los mismos prestaron ante la Guardia Civil, y cuyo contenido entró en juicio a través de las manifestaciones en juicio del Guardia Civil nº NUM002 , ante el que habían declarado.

El que las cantidades que los referidos testigos entregaban a los acusados eran para comprar a él la droga, y no para que éste la comprase a un tercero en su nombre, se infiere además de dos hechos. En primer lugar, el testigo Alberto manifestó en juicio que los pagos que realizaba al acusado por la cocaína eran a 50 euros el gramo, mientras que el acusado en el plenario declaró que él conseguía dicha droga en unos 38 ó 40 euros. En segundo lugar, del contenido de los mensajes que quedaron grabados en el teléfono móvil del acusado, cuya llegada a autos fue posterior a su autorización judicial y cuya transcripción figura en los folios 96 y 97 (los cuales fueron leídos en el plenario a petición del Ministerio Fiscal), de lo que se infiere la actividad de venta de drogas a la que se dedicaba el acusado.

2º).- De la propia distribución en varias unidades de la cocaína intervenida.

En tal sentido, el Guardia nº NUM002 declaró en el plenario, que se interviniera al acusado seis bolsas con cocaína, de las que cinco tenían un peso cada una de 0'900 gramos y la otra 0'500 gramos.

3º).- Porque los 475'60 euros intervenidos al acusado por la Guardia Civil venían en moneda fraccionada.

Sobre este extremo contamos con la declaración del referido Guardia Civil en el plenario, ratificando lo que consta en el atestado al folio 14, donde se dice que los 475,60 euros, están distribuidos en siete billetes de 50, cinco billetes de 20, un billete de 10, un billete de 5, dos monedas de 2, cinco monedas de 20 céntimos y seis monedas de 10 céntimos.

No siendo creíble la explicación del acusado en juicio, sobre que llevaba tal cantidad para ir a las rebajas de "El Corte Inglés", ya que su detención por la Guardia Civil se produjo de madrugada.

A todo lo anterior debe añadirse la total falta de credibilidad de los dos testigos de la defensa del acusado ( Pedro Francisco y Federico ); pues si bien ambos coinciden, en que el día que se produjo la detención del acusado habían quedado con éste para consumir cocaína, tales manifestaciones carecen de la necesaria coherencia en los hechos esenciales, no solo entre sí, sino también con lo manifestado por el acusado. En tal sentido, mientras que el testigo Pedro Francisco manifestó en el plenario que habían quedado para consumir cocaína en su casa, el otro testigo Federico manifestó que habían quedado para ir a cenar. Y aún más ambos testigos dijeron el haber quedado con el acusado entre las 11 y 12 de la noche, siendo así que este fue detenido por la Guardia Civil a la 1:45 horas en la vía pública.

Ha de añadirse que el acusado, ni en su declaración ante la Guardia Civil, ni en la efectuada ante el Juzgado de Instrucción, nada manifestó sobre que en la noche de su detención había quedado con los referidos testigos; es más, ni siquiera aparece en tales declaraciones que hubiera quedado esa noche con ninguna persona para consumir cocaína o cannabis.

Por último en orden a la naturaleza, pesaje y riqueza de la droga aprehendida al acusado, contamos como prueba con el informe de la Dependencia Provincial de Sanidad (obrante al folio 135), que no ha sido impugnado, y con respecto al valor de la droga con el Informe de Tasación de la Comisaría de Policía de Vigo (folios 139 y 140), igualmente no impugnados.

SEGUNDO.- Los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , relativo a drogas de las que causan grave daño a la salud, del que es responsable en concepto de autor el acusado Jesús Ángel (artículo 28 del Código Penal ); por las razones que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico.

TERCERO.- En la comisión del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por no estar acreditado, pese a lo alegado por la Defensa del acusado, que éste tuviera en el momento de realización de su actividad delictiva una grave adicción a las drogas, tal como exige el artículo 21-2 del Código Penal . Ya que el Médico Dr. Carlos José , declara en juicio que él había asistido al acusado, y piensa que era consumidor esporádico de cocaína y cannabis, aunque no puede afirmarlo; y de otra parte la psicóloga doña Paula , lo que vino a decir es que el acusado le dijo que era consumidor de cocaína y cannabis los fines de semana, cuando acudía al Centro de Drogodependencias en que ella presta sus servicios.

Debe agregarse que al tiempo de la comisión de los hechos consta en autos (por la hoja laboral aportada del acusado) que éste trabajaba en una empresa, por lo que tenía medios económicos propios para adquirir la droga, distintos de los que obtenía por el tráfico de ésta.

CUARTO.- Teniendo en cuenta la penalidad prevista en el artículo 368 del Código Penal cuando se trata de sustancias que causen grave daño a la salud (de 3 a 9 años) y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad , artículo 66-6º , estimamos que teniendo en cuenta la escasa cantidad de la droga apresada y su edad en el momento de acaecer los hechos (22 años) el imponerle la pena de 4 años de prisión.

Respecto a la multa prevista en el artículo 368 procede imponerla, el doble del valor de la droga incautada; es decir 1382 euros.

QUINTO.- Procede decretar el comiso del dinero y móvil incautados al acusado a tenor del artículo 127 del Código Penal , dado que procede el primero del tráfico ilícito de droga, y el segundo (el móvil) por usarse para su venta.

Comiso que no puede decretarse respecto al automóvil, puesto que el mismo figura a nombre de la madre del acusado.

Por todo lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Ángel , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , relativo a drogas que causen grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión y multa de 1382 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión; así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y móvil intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.