Sentencia Penal Nº 58/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 39/2006 de 01 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. F. Alfonso GUEVARA MARCOS

Dª. Clara Eugenia BAYARRI GARCÍA

D. Fermín Javier ECHARRI CASI

ROLLO DE SALA núm. 39/2006

SUMARIO núm. 34/2006

Jdo. Central Instrucción núm. 1

SENTENCIA N°. 58/2007

En Madrid, a uno de octubre de dos mil siete.

VISTO en juicio oral y público por esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Sumario 34/2006 del Juzgado Central de Instrucción número 1 seguido de oficio por delito contra la salud pública contra los procesados Mariano alias "Nota" y "Santo", NIE n°. NUM000, nacido en Estambul-Turquía el l de junio de 1955, hijo de Mustafa y Muazzez, sin antecedentes penales, con domicilio en Benalmádena (Málaga), urbanización DIRECCION000, bloque NUM001 - NUM002, en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 11 de noviembre de 2005 que elevó a tal su detención del día 8 anterior; Juan Ignacio, DNI n°. NUM003, nacido en Madrid el 28 de enero de 1977, hijo de Fernando y Mª. Luisa, con domicilio en Arroyo de la Miel-Benalmádena (Málaga), c/ DIRECCION001, n°. NUM004 NUM005, sin antecedentes penales, detenido el 10 de agosto de 2005 y en prisión provisional por Auto del día 12 siguiente; Cosme. DNI n°. NUM006, nacido en Sevilla el 19 de marzo de 1975, hijo de José y María, con domicilio en Arroyo de la Miel - Benalmádena (Málaga), Pasaje DIRECCION002 NUM007 - DIRECCION003, sin antecedentespenales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 10 de agosto al 21 de septiembre de 2005 y Matías. DNI n<>. NUM008, nacido en Madrid el 2 de noviembre de 1977, hijo de Pedro y Emilia, vecino de Madrid, c/DIRECCION004, NUM007 NUM005, sin antecedentes penales y en prisión provisional por Auto de 12 de agosto de 2005 que legalizó su detención del día 10 anterior; causa en que ha sido parte el Ministerio Fiscal y dichos procesados representados el primero por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, el segundo y tercero por el Procurador D. José Javier Checa Delgado y el cuarto por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito y respectivamente defendidos por los Letrados D. Óscar de Jesús de Diego Gómez, Dª. Piedad Jara Novillo y D. Eduardo Alarcón Caravantes.

Es Ponente el Ilmo.. Sr. D. F. Alfonso GUEVARA MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción número 1 incoó por Auto de 15 de abril de 2005 Diligencias Previas 139/05 en virtud de solicitud del día 11 anterior cursada por la Brigada Central de Estupefacientes para la intervención de los teléfonos NUM009 de Mariano, NUM010; NUM011 y NUM012 de Juan Ignacio y otros de diversos individuos no encausados; procedimiento en el que fueron puestos a disposición judicial Juan Ignacio, Cosme y Matías, detenidos el 10 de agosto de 2005 (atestado NUM013 de la Brigada Central de Estupefacientes, UDYCO-Central), Francisco y Ismael, detenidos el 19 de agosto de 2005 (atestado NUM014 ampliatorio del anterior) y Mariano, detenido el 8 de noviembre de 2005 (atestado NUM015 ampliatorio de los anteriores).

Por Auto de 2 de junio de 2006 el Juzgado Instructor transformó las diligencias en Sumario n°. 34/06 y por Auto de 16 del mismo mes y año acordó el procesamiento de Mariano, Juan Ignacio, Cosme y Matías por delito contra la salud públicay de Mariano, Francisco y Ismael por delito de blanqueo de dinero.

El Sumario fue declarado concluso por Auto de 19 de septiembre de 2006 .

SEGUNDO.- Unido el Sumario al Rollo de Sala 39/06 por Providencia de 19 de octubre de 2006 , resuelto por Auto de la Sección 2ªrecurso de apelación contra el procesamiento por Auto de 20 de noviembre de 2006 y evacuado por las partes el trámite de instrucción conforme al artículo 627 de la LECr , por Auto de 2 de enero de 2007 se acordó la apertura de juicio oral contra Mariano, Juan Ignacio, Cosme, Matías, Francisco y Ismael y por Auto de 21 de mayo de 2007 se resolvió sobre la prueba propuesta y se señaló el día 24 de septiembre para el comienzo de la vista oral.

TERCERO.- Resultando negativa la citación para juicio del acusado Francisco y no habiendo sido presentado por su fiador, se decretó la prisión y busca y captura por Auto de 5 de septiembre de 2007 y su rebeldía por el de 20 siguiente.

CUARTO.- El día señalado para la celebración de juicio no compareció, estando citado personalmente, el procesado Ismael respecto del que la Sala acordó la suspensión y decretó su prisión, disponiendo la continuación de la vista respecto de Mariano, Juan Ignacio, Cosme y Matías una vez que el Ministerio Fiscal y las defensas de los mismos informaron en el sentido de no existir inconveniente para su enjuiciamiento por separado.

El juicio oral, mediante la práctica de los interrogatorios de los procesados, testifical, pericial y documental, se desarrolló los días 24; 25; 26; 27 y 28 de septiembre de 2007, en que quedo concluso.

QUINTO.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal, elevando a tal las formuladas con carácter provisional, calificó los hechos como constitutitos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369 n°. 2 (pertenencia a organización) y 6 (cantidad de notoria importancia) y 370 n°. 2 del Código Penal en su redacción introducida por Ley Orgánica 13/03, considerando autor (artículo 28 ) al procesado Mariano, y de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369 números 2 y 6 ya citado, considerando autores (artículo 28 ) a los procesados Juan Ignacio, Cosme y Matías, por lo que sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad solicitó la condena de Mariano a las penas de trece años de prisión, inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de 1.800.000 euros y pago de costas, de Juan Ignacio a las penas de once años de prisión, inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de 600.000 euros y pago de costas y de Cosme y Matías a las penas de diez años de prisión, inhabilitación absoluta por igual tiempo y multa de 600.000 euros, así como pago de las costas proporcionales. Asimismo interesó el comiso definitivo de la sustancia intervenida para su destrucción, del dinero efectivo también intervenido a los procesados y de los saldos de las cuentas de la titularidad de Mariano y Tourcar 2002, S.L. en Cajasur, así como de la furgoneta Mercedes .... FVQ, automóvil Renault 21 W-....-WV, automóvil Audi 1246 BNN, de los teléfonos móviles ocupados a los procesados, de la finca registral n° NUM016 del Registro n°. 2 de Benalmádena, de la finca registral n°. NUM017 del Registro de Coín y de los vehículos propiedad de Tourcar, S.L. Seat León 1663-BYZ, Seat Ibiza 1941-BYZ, Seat Córdoba 2196-BYZ, Seat Córdoba 2219-BYZ, Seat Ibiza 2661-BYZ, Seat Córdoba 2175-CGS, Seat Ibiza 2188-CGS, Seat Córdoba 2402-CGS, Golf 4424-BYZ y Seat Ibiza 2671-BYZ.

SEXTO.- La defensa del procesado Mariano, en igual trámite de conclusiones definitivas y también manteniendo las formadas por escrito de manera provisional, solicitó la libre absolución de su patrocinado por inexistencia de prueba de cargo validamente obtenida que desvirtúe la presunción legal de inocencia: nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de motivación del autohabilitante, defecto que también atribuye al Auto por el que se concede la primera prórroga, que impide valorar el resto del material probatorio en cuanto obtenido a través de las escuchas respecto de las que hay conexión de antijuridicidad; absolución que subsidiariamente interesó por entender insuficiente la prueba de cargo que acredite la autoría del delito objeto de acusación.

SÉPTIMO.- La defensa de los también procesados Juan Ignacio y Cosme planteó en iguales términos la nulidad de las intervenciones telefónicas por insuficiente motivación del auto de 22 de abril de 2005 . Con carácter alternativo y respecto a Cosme entendió que su conducta no era incardinable en el tipo del artículo 368 del Código Penal y que, en todo caso, concurriría la eximente de trastorno de conducta (artículo 20.1 del Código Penal ).

OCTAVO.- La defensa de Matías, solicitando con carácter provisional la absolución de su patrocinado al no ser su conducta subsumible en el delito del que viene acusado, entendió que en su caso constituiría complicidad y sería de apreciación la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal por padecimiento de una debilidad mental, solicitando así la imposición de una pena de dos años de prisión.

Hechos

Por oficio de 11 de abril de 2005, acompañándose de informe de igual fecha, la Brigada Central de Estupefacientes, interesó del Juzgado Central de Instrucción de Guardia la intervención, grabación y escucha de las líneas telefónicas utilizadas por: Luis Alberto, "Macarra", afincado en Madrid, números NUM018; NUM019; NUM020 y NUM021 de Movistar, NUM022 de Vodafone y la instalada en c/ DIRECCION005 n°, NUM023 - DIRECCION006, n°, NUM024 de Telefónica; Mariano, "Cachas", afincado en Málaga, n° NUM009 de Vodafone; Felipe, "Pelos" y "Rata", afincado en Madrid, n°. NUM025 de Amena y NUM026 de Vodafone; Plácido, "Moro", afincado en Madrid, n°. NUM027 y NUM028 de Vodafone; Juan Ignacio, afincado en Benalmádena (Málaga) n°. NUM010; NUM011 y NUM012 de Vodafone, "Júnior" afincado en Portugal y Madrid, n°. NUM029 y NUM030 de Vodafone y Juan Enrique, afincado en Madrid, n°. NUM031 de Amena, así que se facilite por las compañías el tránsito registrado desde el 1 de abril.

El Juzgado Central de Instrucción n°. 1, al que correspondió por reparto, incoó Diligencias Previas n°. 139/05 (Auto de 15 de abril de 2005 ) en cuyo marco autorizó las intervenciones policialmente solicitadas conforme a Auto de 22 de abril de 2005 ; actuaciones judiciales en las que además de acordar las prórrogas sucesivas decretó la observación entre otros y por lo que a los procesados ahora enjuiciados afecta, de los teléfonos números NUM032 (auto de 1 de junio de 2005 ); NUM033 y NUM034 (Auto de 13 de junio de 2005 ); NUM035 y NUM036 (Auto de 6 de julio de 2005 ); NUM037 y NUM038 (Auto de 12 de julio de 2005 ); NUM039 (Auto de 10 de agosto de 2005 ); NUM040 y NUM041 (Auto de 6 de septiembre de 2005 ); NUM042 (Auto 20 de septiembre de 2005 ); NUM043 (Auto de 2 de noviembre de 2005 ) y NUM044; NUM045 y NUM046 (Auto de 4 de noviembre de 2005 ) como utilizados por Mariano, así como los números NUM047 y NUM048 (Autos de 10 de octubre de 2005 y 14 de junio de 2005 ) de su compañera sentimental, n°. NUM049 (Auto de 4 de mayo de 2005 ); NUM050; NUM051; NUM052 y NUM053 (Auto de 23 de mayo de 2005 ); NUM054 (Auto de 1 de junio de 2005 ); NUM055 (Auto de 13 de junio de 2005 ); NUM045 (Auto de 14 de junio de 2005 ); NUM056 (Auto de 20 de junio de 2005 ); NUM057 y NUM058 (Auto de 6 de julio de 2005 ); NUM059; NUM060 y NUM050 (Auto de 2 de agosto de 2005 ) y NUM061 (Auto de 10 de agosto de 2005 ) como utilizados por Juan Ignacio y números NUM062 (Auto de 23 de mayo de 2005 ) y NUM063 (Auto de 10 de agosto de 2005 ) como utilizados por Matías Como consecuencia de las conversaciones interceptadas durante la investigación policial, sobre las 2,50 horas del día 10 de agosto de 2005 fueron detenidos a la altura del km. 19 de la carretera A-3 los procesados Juan Ignacio y Cosme, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, circulando sentido Madrid en la furgoneta Mercedes Benz Sprinter, matrícula .... FVQ, propiedad de Juan Ignacio y Matías, mayor de edad y sin antecedentes penales, que conducía el vehículo de su propiedad Renault 21 Nevada matrícula W-....-WV. Sobre las 19,50 horas del día 8 de noviembre de 2005 es detenido en la Avenida Alcalde Luis de Uruñuela de la ciudad de Sevilla el procesado Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantean las defensas (las de los acusados Mariano, Juan Ignacio y Cosme) la nulidad radical en base a infracción-violación del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española -"Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial"- de las intervenciones autorizadas por el Instructor de las líneas de teléfono a que se refiere el oficio de 11 de abril de 2005 (folio 3 de Sumario) al entender que el Auto habilitante de 22 del mismo mes y año (folio 14 del Sumario) no contiene la motivación suficiente exigida por la doctrina jurisprudencia complementaria de la regulación legal establecida en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , nulidad que conllevaría conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la del resto de las pruebas por su conexión de antijuridicidad con aquellas constitucionalmente ilícitas. En concreto se aduce que el oficio de la Brigada Central de Estupefacientes, al que por remisión se refiere el Auto del Instructor, no expresa las sospechas objetivables de la comisión de un hecho delictivo y de la implicación en él de la persona a investigar que permitan al Instructor el imprescindible juicio sobre la necesidad de la injerencia sobre el derecho fundamental.

Siguiendo el contenido de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 864/05 de 22 de junio , en la resolución judicial en que se acuerde la escucha telefónica deberán constar los hechos investigados, o al menos, la parte respecto de las que se precisa la medida judicial, la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata ya que sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave, la imputación de dichos hechos y delitos a la persona a quien se refiere la escucha; la exteriorización de los indicios Que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; el teléfono respecto del que se acuerda someter a escucha; la relación entre el teléfono y la persona a investigar, a quien se impute el hecho grave; el tiempo que habrá de durar la escucha; el periodo en el que se deberá dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio y la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica. Respecto a los datos que el oficio solicitante debe contener a efectos del juicio de ponderación en orden a la imputación sobre la persona y a la existencia del hecho-delito, han de ser objetivos, que por su naturaleza sean susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse fundadas acerca de la existencia misma del hecho a investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida, objetivos en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, sin que por ello puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (Sentencia del Tribunal Constitucional 184/03, de 23 de octubre ), sino que deben permitir suponer que alguien intente cometer, esté cometiendo o ha cometido una infracción grave, o lo que es lo mismo, debe tratarse de buenas razones o fuertes presunciones de que la infracción esté a punto de cometerse (Sentencias del TEDH de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y 15 de junio de 1992 -caso Ludí-), "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" en los términos que expresa el art. 579 de la LECr y tal y como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1999; 166/1999; 171/99; 299/00; 14/01; 138/01; 202/01 y 167/02 que cita la del Tribunal Supremo 1090/05, de 15 de septiembre . Lo que la Ley impone al Juez que conoce de una solicitud no es la realización de un acto de fe, sino un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la Policía que, obviamente, debe trasladarle toda la información relevante de que disponga, no bastando pues meras afirmaciones desnudas, sino que deben ser serios y constatar el resultado de una injerencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir, el Juez; lo exigible no es la aportación de un acabado cuadro probatorio pero sí que se ponga a disposición del Juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la Policía ha podido lograr, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en eí ámbito de las comunicaciones telefónicas, la aportación de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso (Sentencia 364/05 de 28 de marzo del Tribunal Supremo ), siendo así lo lógico exigir al menos que se detalle en qué ha consistido la investigación (Sentencia del Tribunal Constitucional 167/02 ), no precisándose de indicios razonables de criminalidad dado que en el momento inicial no se requiere una justificación fáctica exhaustiva pero sí iniciales elementos indiciados (Sentencia 1240/98; 1018/99 y 1090/05 del Tribunal Supremo ), nunca meras hipótesis subjetivas o simple suposición (Sentencia citada 1090/05 ), rechazándose por nuestra jurisprudencia el que se acuda a expresiones tales como "investigaciones propias del servicio" o "noticias confidenciales" (Sentencia del Tribunal Supremo 780/05 ).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto aquí debatido y sentado que el juicio que debe hacer el Tribunal es "ex ante" y así prescindiendo del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada (la justificación "ex post" solo por el resultado sería pura y simple derogación del artículo 11.1 de la LOPJ ), es evidente que el tan citado oficio policial solicitante de fecha 11 de abril de 2005 no expresa dato objetivo alguno del que pueda inferirse que las personas a investigar hayan cometido, estén perpetrando o tengan el propósito de realizar de manera inminente un delito contra la salud pública, no contiene el resultado de clase alguna de investigación o indagación previa justificativa de una verdadera sospecha razonable de la intervención en un delito de tal naturaleza, sino que se trata en realidad de una mera sospecha subjetiva que se traduce en una investigación de carácter prospectivo o en razón a la persona y que no puede justificar el sacrificio de un derecho fundamental. En efecto, en el oficio que la Brigada Central de Estupefacientes dirige al Juez Central de Instrucción de guardia y en cuanto a Juan Ignacio se refiere, se limita a decir que "a los contactos de Felipe ("Pelos") y su hermano Plácido ("Moro"), quienes ai parecer trafican con heroína, con Luis Alberto ("Macarra"), este detenido en marzo de 2004 en el marco de las Diligencias Previas 421/03 con la aprehensión de setenta kilos de heroína, se suman los contactos realizados por "Reza" con Juan Ignacio que, al igual que Macarra, ha heredado el ilícito negocio familiar obligado por las detenciones y posteriores sentencias firmes condenatorias de prisión a su padre Hugo y su hermano Marcos, trasladando el núcleo de Madrid a Málaga donde actualmente reside", añadiendo en cuanto a Mariano que: "los medios de investigación empleados han permitido desvelar las relaciones de Juan Ignacio con el individuo de origen turco Mariano, siendo el último contacto conocido en fecha 19 de marzo de 2005", significando que "esta Sección posee amplias referencias de la relación de Mariano con el tráfico ilícito de heroína, el 10 de febrero de 1990/ es detenido en Madrid por su participación en la introducción de 10 kilos de heroína y el 20 de enero de 2004 en Fuengirola por la participación en la importación de más de 30 kilos de heroína", para concluir que "los indicios y evidencias policiales anteriormente expuestos, apuntan al establecimiento de un grupo organizado compuesto por ciudadanos turcos, iraníes, portugueses y españoles afincados en Halaga, Madrid y Portugal que persiguen la introducción y posterior distribución de importantes cantidades de heroína, considerando policialmente como proveedores a los identificados como Felipe y Mariano y a los grupos familiares respectivamente significados en Luis Alberto y Juan Ignacio como principales distribuidores", oficio cuyo contenido se limita a exponer una sospecha meramente subjetiva basada en el "historial" de las personas y que no trasmite dato objetivo constatado y constatable por tercero que suponga una sospecha razonable de la existencia de una nueva actividad delictiva merecedora de investigación a través de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones que no obstante, con clara vulneración del derecho consignado en el art. 18.3 , autoriza el Instructor mediante un auto que no tiene otra base que aquel oficio tal y como se expresa en un fundamento jurídico tercero: "la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la observación telefónica... se concluye del conjunto de investigaciones realizadas en el día de la fecha, así como del informe que antecede, del que se infiere el establecimiento de un grupo organizado..."; auto pues radicalmente nulo con contravención de un derecho personalísimo constitucionalmente protegido que así determina la ineficiencia como medio probatorio de las grabaciones y transcripciones de las conversaciones telefónicas y por evidente conexión de antijuridicidad, del testimonio prestado en el plenario por los agentes de la Policía desde el momento en que tal y como manifestaron, todo el conocimiento que de lo acontecido tuvieron lo que en base a las conversaciones intervenidas: la interceptación de los vehículos ocupados por los procesados Juan Ignacio, Cosme y Matías y la aprehensión en el por este conducido de 16.626,30 gramos de heroína, cuyo análisis pericial deviene asimismo ineficaz a los efectos de enervar la presunción de inocencia por aplicación del art. 11.1 de la L.O.PJ . Tal vacío absoluto de datos objetivos sobre el delito y sobre la participación en él de la persona sobre la que se solicita la medida restrictiva de las comunicaciones telefónicas no solo se desprende de la simple lectura del oficio de 11 de marzo de 2005, sin que se puso de relieve en el acto del plenario con el interrogatorio del funcionario policial NUM064, Jefe del Grupo de la Brigada encargado de la investigación, quien dijo que no realizaron vigilancias sino que recibieron informaciones anónimas, que todo era fruto de "inteligencia policial" por flecos de otras investigaciones que en manera alguna específico, que no vigilaron ni constataron el contacto de 19 de marzo de 2005 que se cita en el oficio, que no sometieron a investigación patrimonial a Mariano sobre el que sabían regentaba un negocio inmobiliario en Benalmádena (Málaga) a donde sabían que se había trasladado Juan Ignacio tras sufrir un atropello, que las sospechas provenían de "informaciones anónimas" y "el propio quehacer policial", siendo en octubre cuando por primera vez tratan de localizar en Benalmádena a Mariano y posteriormente en noviembre cuando es detenido en Sevilla; testimonio que pone de relieve que se trató de una investigación en razón a las personas (sus antecedentes penales) y no en razón a datos objetivos que sirvieran de base a una sospecha razonable que justificara la medida intervencionista.

Además de lo expuesto, el interrogatorio del referido testigo, Jefe del Grupo que solicitó la intervención de los teléfonos y coordinó la investigación judicializada, pone de relieve una irregular obtención de los números de teléfono atribuidos a las personas a que se refiere la solicitud o, al menos, una indebida ocultación al Instructor del origen de su obtención. Así, a preguntas de las partes el testigo manifestó que consiguieron los números por los flecos de otras investigaciones, investigaciones precedentes, tránsito de llamadas que supone debidamente autorizadas, les llega a la Brigada información de los teléfonos que usa Juan Ignacio; testimonio que corrobora el funcionario NUM065 al afirmar que no sabe como se conocen los números de teléfono, es fruto de investigaciones anteriores que él no conoce. Consecuentemente y sentado (Sentencia del Tribunal Supremo 130/07, de 19 de febrero de 2007 ) que la carga de la justificación de la regularidad y legitimidad de la intromisión en el ámbito de un derecho fundamental corresponde al que la hubiese realizado, sobre quien asimismo deberán recaer las consecuencias de las dudas racionalmente fundadas que pudiere plantearse al respecto y no fuera eficazmente despejada, la sospecha de ilegitimidad que grava la obtención de los números inicialmente intervenidos opera a favor de los afectados. Recuérdese, como ocurría en el supuesto a se refiere dicha Sentencia, que se trata de tarjetas prepago dotadas de un plus de reserva ya que su pertenencia a un determinado titular resulta desconocida incluso para el propio operador que dispensa el servicio, lo que lógicamente conduce a concluir que su obtención fue fruto de una investigación irregular afectante al secreto protegido por el art. 18.3 de la Constitución Española que comprende cualquier información intercambiada, incluyéndose aquí la identidad de los interlocutores tal y como afirma la Sentencia 114/84, de 24 de noviembre, del Tribunal Constitucional . De otra parte y si se tratase de datos obtenidos de otras intervenciones judicialmente autorizados, necesariamente tal origen debió expresarse en la solicitud en orden a que en aquel momento el Instructor y ahora el Tribunal realizara el control de legalidad a fin de preservar cualquier intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones, cuya falta sería de nulidad así como el auto habilitante de 22 de abril de 2005 origen del que deviene la totalidad de la investigación.

SEGUNDO.- La prohibición de valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades constitucionalmente protegidos (art. 11.1 L.O.PJ .), pretende impedir que se obtenga algún provecho de la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, solamente podrán considerarse subsistentes las pruebas disponibles respecto de las que pueda afirmarse que están desvinculadas de la constitucionalmente ilícita, siendo para ello necesario que se trate de pruebas que, aún causalmente relacionadas con aquella, sean jurídicamente independientes, en el sentido de que no apareciendo condicionadas por el resultado ilícitamente obtenido o incorporado al proceso, su nulidad no venga exigida por la necesidad racional de protección del derecho fundamental. A este respecto nuestro Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre la "conexión de antijuridicidad" a partir de la Sentencia 81/98 en el sentido de que para que la acreditada vulneración de un derecho fundamental en el acceso a una fuente de prueba de cargo pueda viciar indirectamente la adquisición de un elemento de prueba incriminativo de fuente diferente pero asociada su producción a la primera es preciso que, además de este vínculo de origen - causal, natural o genético-, concurra otro, denominado como conexión de antijuridicidad, cuya efectiva premisa ha de verificarse operando en una doble perspectiva, interna y externa tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2003 . Así se trata de ver si la prueba refleja puede decirse jurídicamente ajena a la vulneración del derecho en cuanto adquirida con medios distintos y autónomos de los determinantes de aquella y, además, tendría que comprobarse si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental.

Consecuentemente, declarada la nulidad de la intervención telefónica inicial de la que se siguen las subsiguientes natural y jurídicamente conexionadas, no pueden valorase como pruebas de cargo el resultado de aquellas intervenciones, ni su documentación, ni tampoco las declaraciones que sobre las mismas y su resultado prestaron los agentes policiales que participaron en ella; siendo cuestión aparte la posible valoración de la declaración-confesión del imputado (aquí Matías, quien no declaró en dependencias policiales, afirmó ante el Instructor que un árabe llamado Mohamed le propuso bajar hachís en coche desde Alicante a Getafe, manifestación que reproduce en el plenario insistiendo en que creía que lo que llevaba en su vehículo era aquella sustancia y no heroína) desde el momento en que nuestro Tribunal Constitucional ha venido aceptando la validez de la confesión siempre y cuando pueda afirmarse que ha sido prestada con todas las garantías y de manera informada y libre; doctrina general que no excluye la necesaria apreciación por el juzgador de la mayor o menor vinculación existente entre la prueba constitucionalmente viciada y la confesión ya que una aplicación automática de aquella doctrina supondría una fuente de inseguridad y la posibilidad de vaciar el contenido la disposición legal del art 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de modo que en supuestos como el presente, existiendo poderosas razones de lógica y de derecho atendido el vicio probatorio por la ilicitud de las escuchas telefónicas, que es la única prueba respecto al hallazgo de la heroína, debe concluirse en la ineficacia de la confesión: toda la información relevante, incluida la que sirvió de base para que se pudieran formular las preguntas que dieron lugar a las declaraciones autoinculpatorias fue obtenida precisamente merced a una vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española, de manera que existe un hilo conductor no simplemente causal, sino de auténtica causalidad jurídica, ello al tratarse de actuaciones (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2003 ) todas producidas en un mismo marco jurídico-formal y a raíz de previas decisiones judiciales nulas.

TERCERO.- La libre absolución de los procesados hoy enjuiciados por inexistencia de prueba de cargo válida que desvirtúe la presunción de inocencia que constitucionalmente les ampara (24.2 de la Constitución Española) conlleva la declaración de oficio de las costas procesales en su cuota proporcional y el levantamiento de cuantas medidas personales y reales se han adoptado en la causa; todo ello sin perjuicio del comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida en cuanto de ilícito comercio.

VISTOS los preceptos de aplicación general y pertinente.

Fallo

Que debemos ABSOLVER v ABSOLVEMOS a los procesados Mariano, Juan Ignacio. Cosme y Matías del delito contra la salud pública del que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio cuatro sextas partes de las costas procesales causadas. Destrúyase la sustancia estupefaciente aprehendida.

Se acuerda la inmediata LIBERTAD de los procesados Mariano, Juan Ignacio y Matías librándose al efecto los oportunos mandamientos, de lo que se llevará constancia a las respectivas piezas separadas.

Una vez firme la presente sentencia procédase a la devolución de la fianza (5.000 euros) prestada en garantía de la libertad de Cosme y déjense sin efecto la intervención de los vehículos furgoneta Mercedes Benz Sprinter .... FVQ propiedad de Juan Ignacio, automóvil Renault 21 Nevada matrícula W-....-WV propiedad de Matías y automóvil Audi TT matrícula ....-VPX propiedad de Mariano, el embargo y prohibición de enajenar de los turismos, propiedad de TOURCAR 2002, S.L. unipersonal, Seat León 1663 BYZ, Seat Ibiza II matrículas 2671-BYZ, 1941-BYZ y 2661-BYZ, Seat Córdoba matrículas 2196-BYZ, 2219 BYZ, 2175-CGS y 2402-CGS, Volkswagen Golf 4424-BND y Seat Ibiza I matrículas 2188-CGS y 2288 CGS, el bloqueo y embargo de las cuentas de Caja Sur números 2024-0607-10-3300023446; 2024- 0627-61-3300009218; 2024-0627-61-3690001582 y 2024-0627-13-3300023892 y la añotación preventiva de embargo y prohibición de enajenar de la finca NUM016 del Registro de la Propiedad n°. 2 de Benalmádena (Málaga) y de la finca NUM017 del Registro de la Propiedad de Coín (Málaga); procediéndose a la devolución de los siguientes efectos ocupados en su detención a los procesados: a Mariano, teléfono móvil Samsung con tarjeta Amena 8934011050514016470, teléfono móvil Siemens con tarjeta Amena n° NUM043 y 4.515 euros, así como los documentos que se relacionan al folio 1160 del Sumario; a Juan Ignacio, teléfono móvil Sony Ericson n°. IMEI 35579000-177433 de Vodafone con tarjeta IMSI 34562520511304390, teléfono móvil Motorola V 980 n°. IMEI 35475 7001126413 y 100 euros y a Matías, teléfono Nokia 7250 n° IMEI 351513- 00-125631-9 con tarjeta Vodafone IMSI 34569310501206427, teléfonoNokia con tarjeta Vodafone IMSI 34569800421611771 y 50 euros.

Notifíquese a los procesados, a su representación procesal, al Ministerio Fiscal, indicándose que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada en la presente Resolución.

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL S ECCIÓN 3ª

ROLLO DE SALA núm. 39/2006

SUMARIO núm. 34/2006

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN núm. 1

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 3 de octubre de 2007.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don F. Alfonso GUEVARA MARCOS, de todo lo cual doy fe.