Sentencia Penal Nº 58/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 38/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

Rollo núm.: 38/2008

Órgano de procedencia:

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIJÓN

Procedimiento de origen:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 301/2007

SENTENCIA Nº 58/08

PRESIDENTE:

ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

Gijón, 30 de abril de 2008

V

ISTAS, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres.

que constan al margen, las Diligencias de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, con el

nº 301 de 2007 (Rollo de Apelación nº 38/08), sobre DELITO DE ABUSOS SEXUALES, contra Jesús Ángel ,

cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelante, por la

Procuradora Dª. Ana Belderrain García, bajo la dirección del Abogado D. Jesús Villa García, siendo partes apeladas Víctor y Alicia en nombre y representación de su hija menor Estela , representados por la Procuradora Dª. Pilar Cancio Sánchez, bajo la dirección de la Abogada Dª. Carmen Herrero

González, y el MINISTERIO FISCAL, siendo PONENTE la Magistrada ILMA. SRA. Dª ALICIA MARTÍNEZ SERRANO, y fundados

en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó sentencia en las referidas Diligencias, de fecha 10 de diciembre de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Jesús Ángel como autor responsable de un delito de abusos sexuales previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio de su profesión por un tiempo de un año y seis meses, prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros de la menor Estela y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberá abonar a Estela la suma de tres mil euros (3.000 €)".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Jesús Ángel recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, que lo impugnaron, y remitido el asunto a esta Sección Octava se registró como Rollo de Apelación nº 38 de 2007, pasando para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Alega en primer lugar el apelante error en la apreciación de la prueba y, en base a ello, solicita la absolución del delito de abusos sexuales del que viene siendo condenado.

Dicho motivo no puede prosperar pues nada se ha alegado ni probado que demuestre error de la Juez de instancia, pretendiendo el recurrente sustituir el imparcial y razonable criterio de la Juzgadora que es a quien corresponde tanto normativa (art. 741 L.E.Crim .) como constitucionalmente (art. 117.3 C.E .) la ponderación de la prueba- por su parcial y subjetiva versión.

Se dice en el recurso que en la sentencia no se explica la razón de dar mayor credibilidad a las declaraciones de la víctima que a las declaraciones del acusado, lo cual no es cierto pues la sentencia está suficiente y lógicamente argumentada. Hay que resaltar al respecto, de una parte, que el acusado no está obligado a decir verdad mientras que los testigos declaran bajo juramento o promesa; de otra parte, que la versión del acusado no contradice absolutamente la de la víctima, sino que en muchos aspectos periféricos la corrobora; y, finalmente, que en este caso la declaración de la víctima responde a criterios de credibilidad, valorando dicha declaración de acuerdo con las pautas señaladas reiteradamente por la jurisprudencia para ponderar los testimonios de las víctimas, a saber:

1.- AUSENCIA DE INCREDIBILIDAD SUBJETIVA, derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieran conducir a un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar convicción judicial. Ninguna razón se ha puesto en evidencia que pueda llevar a pensar en un móvil de resentimiento de la menor Estela hacia Jesús Ángel para llevarla a denunciar unos hechos tan graves contra el mismo, no siendo suficiente que Jesús Ángel la hubiera suspendido en su asignatura de guitarra, circunstancia ésta, la del suspenso, bastante frecuente en los centros docentes, llamándonos la atención que la menor, lejos de "cargar las tintas" contra el acusado, habló bien de su profesor en lo referente a lo que había sido su trato antes del día de autos, y así constan en acta sus manifestaciones en el juicio oral: "Nunca había tenido problemas (...) Me trataba bien. No había tenido antes problemas". Por el contrario, el acusado, ahora apelante, no escatimó esfuerzos para desprestigiar a Estela : "Le pregunté si había estudiado (...) No la había estudiado. La toqué con ella y no daba una nota. Le dije que para qué venía y que nos tomaba el pelo a todos y que le quitaba el puesto a otra persona (...) También suspendía el lenguaje musical. No tenía ningún interés..." (folios 179 y 179 vuelto). Lo cierto es que, independientemente del aprovechamiento académico, Estela no parece que sea una menor problemática como se deduce del informe del psicólogo D. Juan María que en su dictamen pericial expresamente refiere (folio 147): "En contacto Interinstitucional con el Instituto Calderón de la Barca se nos comenta que la niña acude con regularidad y que no presenta ningún tipo de alteración en su comportamiento, encontrándose perfectamente integrada a todos los niveles". A todo lo anterior debemos añadir que según el criterio de los dos peritos que reconocieron a Estela -el psicólogo de los Juzgados antes citado, D. Juan María , y el psiquiatra D. Pedro Enrique - el testimonio de la niña presenta un perfil válido de sinceridad.

2.- PERSISTENCIA EN LA INCRIMINACIÓN. Estela ha contado los abusos de los que fue objeto por parte del recurrente en diversas ocasiones. Primeramente los refirió a su madre y después a su padre, Víctor , quien en base a lo dicho por su hija denunció los siguientes hechos: "... como de costumbre, su hija fue a clase individual a las 15:30 horas, pero poco después, sobre las 15:50 horas, regresó al domicilio visiblemente nerviosa y alterada, informándoles que el profesor, poco después de iniciar la clase, procedió a apagar la luz y luego la llamó para que se acercase a una esquina, donde procedió a abrazarla y manosearla, intentando besarla en la boca, a lo que ella se resistía apartando la cara. Que la manoseó por todo el cuerpo, sobre todo en la zona de los pechos, en la barriga y en la zona genital y por encima de la ropa. Que la niña se vio sorprendida por la actitud del profesor, pero reaccionó y se apartó de él como pudo e hizo ademán de llamar a su madre por el teléfono móvil, momento en el que el profesor le subió la camiseta que vestía y le dio un beso en la barriga. Que seguidamente la niña le dijo al profesor que su madre la estaba llamando al móvil y que tenía que irse. Que él le dijo «dame un besín» y ella le contestó que no, mientras que ya caminaba hacia la salida. Que antes de salir del aula el profesor le dijo «ya te llamaré después»" (folio 1). Estela en el Juzgado de Instrucción nº 3 declaró igualmente que: "... se desabrochó la chaqueta porque tenía calor y el profesor le dijo que le quedaba muy bien la camiseta y que le gustaba mucho y se levantó y se fue a una esquina al lado de la puerta y le dijo a la declarante que fuera, que le dijo que apagara la luz, pero ella no lo hizo y la apagó él, y dijo «ven aquí por si entra alguien que no nos vea». Que la empezó a abrazar, a intentar besar y a tocar. Que ella hizo como que la llamaban por el móvil y le dijo que era su madre y se tenía que ir para casa. Que mientras que hacía que hablaba por el móvil le daba besos en la barriga. Que dijo que se tenía que ir y cuando recogió todas sus cosas encendió la luz el profesor y cuando ella salía por la puerta le dijo que le diera un beso y ella le contestó que no. Que le dijo que la llamaría luego y fue cuando su madre habló con él por teléfono..." (folio 38). Finalmente, Estela dijo en el Plenario: "... me desabroché la chaqueta (del chándal) porque tuve calor. Me apartó la chaqueta, dijo «déjame ver la camiseta». Se fue a la esquina y me dijo «ven». Dijo que apagara la luz, le dije que no y la apagó él. Me abrazó, me besó y me intentó tocar los pechos y el culo. Me di la vuelta e hice como que me llamaban al móvil. Le dije que si podía cogerlo. Me dijo que sí. Le dije que era mi madre y que me tenía que ir. Dijo que vale. Cuando estaba en la puerta me pidió un besín y le dije que no. Él me dijo «luego te llamo» (...) Me tocaba los pechos y el culo, es lo mismo que dije. Cuando llamaba por el móvil me subió la camiseta, me dio un beso en la barriga..." (folios 180 y 180 vuelto). Tras la lectura de estas declaraciones no se puede sostener que el relato de Estela sea contradictorio, sino persistente y coherente. No hay contradicción, como pretende el recurrente, entre la primera y la segunda de las declaraciones de Estela : "empezó a abrazar, a intentar besar (en la boca según se refleja en la denuncia) y a tocar" y "Me abrazó, me besó (no dice que en la boca), intentó tocar los pechos y el culo (se hace constar en la denuncia que por encima de la ropa, es probable que lo de "intentó" se refiera a este detalle, es decir a que no le llegase a tocar por dentro de la ropa, porque más tarde, a preguntas de la defensa, la menor insistió "Me tocaba los pechos y el culo, es lo mismo que dije"). Tratando de buscar contradicciones, se dice también en el recurso que es extraño el dato aportado por la denunciante "en el sentido de que mientras sucedían los hechos se le ocurrió, para zafarse de los mismos, hacer como que la llamaban por el móvil y hablaba con su madre para hacer creer a su representado que su abuela tenía un problema. Todo eso mientras Jesús Ángel intentaba tocarla y abrazarla ¿y no se dio cuenta de que no se oía voz alguna por el teléfono móvil?". Pues bien, extraño o no, lo cierto es que se trata de un hecho, reconocido por Jesús Ángel en todas sus declaraciones (folios 14 y 179 vuelto), que la niña hizo como que le llamaba su madre, si bien el acusado manifestó en el juicio que a él no le engañó ("la niña fue donde tenía sus cosas y dijo que creía que la llamaban por el móvil. Esto no era cierto. Ella hizo eso, a mí no me engañó"). Lo realmente extraño es que el apelante dejase marchar a la niña de clase, sin más, sabiendo que no había existido tal llamada y lo extraño es que tras marchar la niña el profesor no llamase a los padres y sin embargo sí llamase después al móvil de la menor.

3.- VEROSIMILITUD. El testimonio de Estela está rodeado de múltiples corroboraciones periféricas que refuerzan su credibilidad: a) El reconocimiento por parte de Jesús Ángel de que ese día abrazó a Estela (si bien, dijo, no con ánimo libidinoso), folio 14 y 179 vuelto; b) La admisión por parte de Jesús Ángel de que tras el referido abrazo la menor simuló la llamada de su madre (hecho carente de explicación si atendemos a la versión del acusado y que recobra todo su sentido dentro de la narración de la menor); c) La llamada efectuada por Jesús Ángel al móvil de la niña, llamada que fue atendida por la madre de Estela (folios 2, 14, 179 vuelto, 181, 181 vuelto); d) El testimonio de Víctor , padre de Estela , que relató en el plenario que vio cómo su hija llegó a casa "enfadada" y diciendo que no quería volver al conservatorio (folios 180 vuelto y 181); e) El testimonio de Alicia , madre de la niña, que en el juicio oral manifestó cómo Estela llegó a casa llorosa, que dejó la guitarra en la entrada y fue llorando hacia el baño (es totalmente compatible estar enfadado y lloroso a la vez, no apreciando en ello la contradicción que se quiere hacer ver en el recurso).

La prueba de cargo no resulta desvirtuada por la prueba de descargo (testigos aportados por la defensa), pues no es nada infrecuente en este tipo de delitos -que se cometen en ausencia de terceros- que el comportamiento de sus autores en el día a día sea percibido por las personas que les conocen como correcto y educado, siendo la conducta infractora compatible con una buena cualificación profesional.

Se desestima este motivo de recurso.

TERCERO.- Por lo dicho anteriormente, se desestiman también los motivos relativos a la calificación jurídica, dado que la conducta descrita en el apartado de hechos probados es subsumible en el artículo 181.1 del Código Penal -el cual se refiere, como aquí ocurrió, a unos abusos sin consentimiento y sin violencia o intimidación- y en el artículo 192.1 del mismo cuerpo legal que contempla una agravación de la conducta cuando dichos abusos son ejecutados, entre otros casos, por "maestros", no pudiendo obviar que aquí se produjeron de profesor a alumna-, sin que pueda entenderse tampoco, como subsidiariamente postula el recurrente, que se trate de un delito intentado pues hubo un abrazo, besos, al menos, en la barriga, y tocamientos consumados -por encima de la ropa- en pechos y culo.

Se desestima este motivo.

CUARTO.- Alega también el recurrente indebida inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal, por haber efectuado una consignación de 8.000 euros como fianza para garantizar la responsabilidad civil.

Motivo inacogible ya que, como reiterada jurisprudencia viene señalando, no hay que confundir la atenuante de reparar el daño a la víctima, o disminuir sus efectos, con el hecho de satisfacer la cantidad requerida por el Juzgado para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en caso de no prestarse voluntariamente daría lugar al embargo de bienes del acusado (STS núm. 1494/2003 -Sala de lo Penal- de 10 de noviembre; en el mismo sentido las de 6-4-2004, 17-12-2002 y 21-12-1998 del mismo Tribunal).

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, efectivamente, el delito en cuestión se castiga con penas de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, debiendo imponerse la pena aquí -en cualquiera de los dos casos- en su mitad superior en virtud de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal .

Pues bien, sin restar importancia a la gravedad de los hechos, que viene reconocida por su propia tipificación, teniendo en cuenta que los mismos no han originado secuelas en la niña, que casi todo el contacto físico entre el apelante y la menor Estela se produjo por encima de la ropa, que los hechos se produjeron en un breve espacio de tiempo y que el apelante carece de antecedentes penales, entendemos más proporcionado -en atención a otras conductas más graves que también tienen encaje en este tipo penal- imponer, en lugar de prisión (con su accesoria), la pena de multa de veintiún meses a razón de seis euros diarios (3.780 euros en total), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal , manteniendo el resto de las penas impuestas en base a lo fundamentado en la sentencia de instancia y que damos por reproducido.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jesús Ángel contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 301 de 2007 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de sustituir la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, por la de MULTA DE VEINTIÚN MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (3.780 EUROS EN TOTAL), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, desestimando en el resto el recurso Y CONFIRMANDO la sentencia de instancia en todo lo demás. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a seis de mayo de dos mil ocho.