Sentencia Penal Nº 58/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 42/2007 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento Abreviado nº 42/2007

Diligencias Previas 2995/2004 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª. Bibiana Segura Clos

En Barcelona, a 10 de enero de 2008.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 42/2007, dimanante de las Diligencias Previas nº 2995/04 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona por los delitos de usurpación de estado civil, falsedad y estafa contra Carlos José , con d.n.i. NUM000 , nacido en Ponferrada (León) el día 16-06-1966, hijo de Andrés y de Sara, y domiciliado en la calle DIRECCION000 , NUM001 de Cubillos del Sil (León), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Pallas García y defendido por el Letrado D. Josep Miquel Llombart Davadillo; y contra Carmela , con d.n.i. NUM002 , nacida en Valencia el día 30-12-1969, hija de José y de Rosario, y domiciliada en la calle DIRECCION001 , NUM003 de Valencia, representada por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca y defendido por el Letrado D. José Antonio Amores. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 21 de noviembre de 2007, que tuvo su continuación el día 12 de diciembre del mismo año, y que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna ni por la acusación pública ni por las defensas, si bien la de Carmela aportó documental que resultó admitida y unida a la causa, sin perjuicio de la valoración que a la misma se otorgue en sentencia.

TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de:

a)Un delito de usurpación de estado civil del art. 401 C.P .

b)Un delito continuado de falsedad en documento público y mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390.1-3º y 74 del C.P .

c)Un delito continuado de estafa previsto en los arts. 248.1, 249, 250-6º, y 74 del C.P . en relación de concurso medial del art. 77 con el delito anteriormente mencionado.

d)Un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con los arts. 390.1-3º y 74 del C.P .

Considerando a Carlos José como autor de todos ellos y a Carmela como autora de los delitos b) y c). Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina en ninguno de ellos y solicitando para los acusados las siguientes penas:

Para Carlos José :

- Un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena por el delito a).

- Tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses por cada uno de los delitos b) y c).

- Dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses por el delito d).

Para Carmela :

- Tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses por cada uno de los delitos b) y c).

Deberán indemnizar además ambos acusados a la empresa BCN Rent a Car en la cantidad en que se tasen los daños causados al vehículo 7858-CBV, así como en el lucro cesante en que la citada empresa resultó perjudicada por no tener el mismo a su disposición a razón de 159 euros diarios desde el 07-05-04 hasta el 22-06-04 . Y a Darío en la cantidad de 5.608,03 euros.

CUARTO.- Por su parte ambas defensas elevaron asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como no constitutivos de delito, y solicitando su respectiva libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados son en primer lugar constitutivos de un delito de usurpación del estado civil previsto y penado en el art. 401 del C.P . del que es responsable en concepto de autor el acusado Carlos José . Tanto la coacusada como la totalidad de los testigos que han declarado en el acto del juicio han manifestado que el mismo se les presentó siempre como el conocido periodista Jesus Miguel . Esa fue la identidad que utilizó además en la totalidad de los actos jurídicos descritos en el anterior relato fáctico. Así se inscribió en el hotel, firmó el precontrato de compraventa de la vivienda y los cheques librados, e intervino como tal en las tres escrituras notariales, hechos que además no han sido negados por el propio acusado.

La defensa argumenta que en todos los casos utilizó como segundo apellido el de Jesus Miguel y no el de Juan Carlos , que es el que corresponde al citado periodista. Tal circunstancia podría tener trascendencia jurídica si la personalidad suplantada fuera la de un individuo anónimo del que no se hubieran aportado otros datos de identificación. Pero tratándose de un personaje conocido, del que además lo que trasciende de su identidad es el nombre y primer apellido (pues así es como firma sus artículos y como es conocido por el público en general) y habiendo aportado una serie de detalles sobre su trayectoria personal y profesional a todos aquellos con los que se relacionó, hay que considerar que concurren todos los elementos del tipo al que nos referimos.

La jurisprudencia ha venido definiendo la conducta que constituye tal delito como "la acción consiste en simular una identidad o filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida, ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido; usurpar equivale a arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usar de ellos como si fueran propios... por la existencia real y efectiva de la persona y por la persistencia en la ficción con el consecutivo ejercicio efectivo de las facultades inherentes a la ajena personalidad" (T.S. (Sala de lo Penal). Sentencia 26 diciembre 2005. P.: García Pérez, en la que además se cita la de 26-03-91 ). Por su parte la STS (Sala de lo Penal) de 23 mayo 1986 Luis Vivas Marzal establece que "no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su «status» familiar y social." En el caso que nos ocupa, ninguno de los que han declarado dudaron de la identidad suplantada hasta que pudieron comprobar tal suplantación buscando una fotografía del periodista. Pero esa comprobación se produjo precisamente a consecuencia de los actos a los que luego nos referiremos y por los que también viene acusado. Entre tanto, utilizó su identidad tanto en las relaciones personales como en las jurídicas, lo que favoreció, utilizando su notoriedad y prestigio, ganarse la confianza de cuantos le trataron, comenzando por la propia coacusada.

SEGUNDO.- Los hechos son asimismo constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 249 en relación con el art. 74 del C.P . del que resulta asimismo responsable en concepto de autor el citado Carlos José . Los dos hechos que llevan a constituir tal continuidad, pues es evidente que responden a la ejecución de un mismo plan preconcebido y vienen a coincidir en sus circunstancias de tiempo y lugar, son los referidos al contrato de hospedaje y al de alquiler del vehículo. En ambos casos ha pretendido el acusado que no tuvo participación directa, pretextando que fue la coacusada Carmela quien le invito a la estancia en el hotel y quien figura como arrendataria en el alquiler del vehículo. Sin embargo la totalidad de los testigos han coincidido en confirmar la versión de ésta en el sentido de que era él quien llevaba la voz cantante en todas las conversaciones así como en la toma de decisiones. Alguno de ellos (en concreto Fernando ) ha llegado a afirmar que la mujer apenas hablaba". Es cierto que fue la Sra. Carmela la que entregó una tarjeta de crédito en el hotel y quien firmó como arrendataria en el contrato de alquiler del vehículo, pero ella misma ha reconocido que en ambos casos Carlos José adujo que no llevaba encima los documentos necesarios, pretextando además excusas tan peregrinas como que era perseguido por una serie de mafias a consecuencia de las investigaciones periodísticas que llevaba a cabo. Por otra parte resulta ilógico pensar que fuera la Sra. Carmela quien pretendiera costear los gastos de la estancia y el montante del alquiler del vehículo cuando no disponía de medios económicos para ellos, medios de los que sí alardeaba el otro acusado que, recordemos, pretendía la compra de una vivienda de 2.350.000 euros. Esa actitud pasiva y el hecho de que la coacusada permaneciera asimismo engañada respecto de la verdadera identidad del Sr. Carlos José , llevan a decretar la absolución de la misma respecto del delito continuado de estafa, entendiendo que, a pesar de su probada participación en alguno de los actos, no fueron llevados de propia mano, sino utilizada por el otro acusado, de la misma forma que lo fue el testigo Sr. Inocencio en el segundo de los contratos en el que aparece como conductor sin serlo realmente.

Por lo que respecta a los elementos del tipo, de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de ellos. El art. 248 del vigente C.P . establece como tales la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro. Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero. En este caso, el engaño queda plasmado en la forma de llevar a cabo las operaciones, aparentando en el primero de los casos una solvencia inexistente apoyada en el prestigio de quien aparentaba ser, teniendo claramente la intención desde el principio de dejar impagada la cuenta, elemento que distingue tal conducta de un simple incumplimiento del contrato. En el segundo caso se aparentó asimismo la solvencia apoyada además en el conocimiento que en la agencia de alquiler tenían del Sr. Inocencio como cliente habitual, siendo idéntico el ánimo previo de no abonar los servicios y aprovecharse de los mismos.

El Ministerio Fiscal pretende también que la conducta relacionada con la pretendida compraventa de la vivienda constituye también un delito de estafa, que además califica como consumada. Sin embargo, sin negar que también aquí concurre una falsa apariencia de solvencia (más descarada por la cuantía de la operación), y sin perjuicio de la valoración jurídica que luego se hará respecto de los cheques librados, el hecho de no comparecer al acto previsto para la firma de la escritura ha de considerarse necesariamente como un desistimiento voluntario previsto en el art. 16.2 del C.P ., debiendo valorarse tanto los tratos preliminares como la firma de un precontrato privado en el que ninguna contraprestación se produjo por ninguna de las partes como simples actos preparatorios impunes. Valoración que además se ve reforzada por la inexistencia de perjuicio efectivo alguno para el propietario de la vivienda, quien curiosamente no exigió pago a cuenta o elaboración de contrato de arras, que en la práctica son casi siempre consustanciales a tales negocios jurídicos.

TERCERO.- Los hechos relatados son asimismo constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el 390.1 C.P . del que también es autor Carlos José por la falsificación del cheque nominativo librado contra la Banque Nationale de Paris de fecha 10-05-04. Aunque respecto del mismo el acusado ha negado reconocer su firma, la rotundidad de la pericial practicada, ratificada además en el acto del juicio y sometida a contradicción, lleva a tener como probado que fue el autor material de la firma del librador con la identidad de Jesus Miguel . Ni el hecho de que el talonario del que procede sea antiguo, ni el hecho de que la entidad librada sea extranjera impide considerar tal actuación como constitutiva del delito definido. Negándose sin embargo cualquier relación medial del mismo con un delito de estafa por cuanto el mismo fue entregado al Sr. Inocencio como pretendido anticipo del pago de un inexistente trabajo ofrecido y que no se llegó a realizar, por lo que no ha resultado acreditado ánimo defraudatorio específico.

Por el contrario, y respecto de los otros tres cheques obrantes a los folios 533 a 533 librados contra el Banco de Péstamo y Ahorro, aunque resulta evidente su falsificación en idénticos términos que respecto del anterior, la conducta ha de ser necesariamente impune por tratarse de una tentativa inidónea. Si tomamos en consideración que el bien jurídico protegido en las falsedades es la seguridad del tráfico jurídico, y específicamente el del tráfico jurídico mercantil en el caso de cheques y otros instrumentos cambiales o de pago, es evidente que tal bien jurídico no se vio comprometido en momento alguno. Al margen de que la oficina de la entidad contra la que se libraron los cheques no existiera desde 1986, y que los talonarios estuvieran confeccionados con anterioridad a la entrada en vigor del euro, por lo que se hacía constar en los mismos el concepto "pesetas", el hecho de que en los tres se incluyeran tachaduras visibles y evidentes que hacían imposible que los mismos fueran introducidos con éxito en el tráfico jurídico mercantil por la propia aplicación de las prácticas bancarias.

CUARTO.- Por último, y respecto del presunto delito de falsedad en documento oficial referido a las tres escrituras notariales cuyos originales obran en el Rollo de la Sala, procede también la libre absolución del acusado citado. Es cierto que en tales escrituras se hizo constar su intervención con el nombre de Jesus Miguel y un número de documento nacional de identidad que no se corresponde tampoco con el del acusado, pero no habiendo resultado probado el uso de un documento de identidad falso, pues el notario que ha intervenido como testigo no ha podido afirmar con seguridad que le fuera presentado, tal falsedad solo puede considerarse como "ideológica", y por ello no puede imputarse su comisión a un particular cuando se trata de escrituras notariales, sin que el respeto al principio acusatorio permita imputar la falsedad a persona distinta de tal acusado.

QUINTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Con relación a la extensión individualizada de las penas, y respecto del delito continuado de estafa, hay que atender a lo previsto en el art. 74 en relación con el 249 C.P ., procede imponer la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior. Y siendo idénticas las infracciones, la pena concreta que corresponde es la de prisión de un año y nueve meses a tres años. Ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y según lo previsto en el art. 66-6º del Código Penal , atendidas las circunstancias personales del acusado y la gravedad del delito, así como el importe de lo defraudado y el quebranto económico causado a los perjudicados, se determina la pena dentro de su mitad inferior, ligeramente por encima de su grado mínimo, que se considera suficiente para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso, lo que en definitiva supone la imposición de la pena de prisión de dos años que se considera indicada para el caso concreto.

Por lo que respecta al delito de falsedad en documento mercantil, y siguiendo similares pautas, se fija en 9 meses la de prisión y en siete meses la de multa. En atención a la ausencia de prueba practicada respecto de la capacidad económica del acusado, parece adecuado fijar en la cantidad de DOCE EUROS la cuota diaria para las penas de contenido económico, con la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago.

En cuanto al delito de usurpación del estado civil, y por las mismas razones aducidas, se determina en nueve meses de prisión la pena concreta a imponer.

Procediendo asimismo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena en aplicación de lo previsto en el art. 56.1-2º C.P .

SÉPTIMO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. No existe dificultad en señalar el valor del perjuicio efectivamente causado por los servicios derivados del contrato de hospedaje en el hotel "La Santa María" de Sitges por constar las facturas originales unidas a los folios 362 y ss. de las actuaciones, por un importe total de 5.608,43 euros reclamadas en juicio, que deberán ser abonadas al actual propietario del hotel tras el fallecimiento de Darío .

Mayores dificultades aparecen a la hora de determinar el perjuicio efectivo de la empresa "BCN Rent a Car" ya que, aunque se ha hecho referencia a la causación de daños al vehículo, no se ha aportado prueba, ni siquiera indiciaria, de los mismos, por lo que deberá limitarse la determinación del perjuicio al importe de los servicios disfrutados y no satisfechos que, según la propia calificación del Ministerio Fiscal (ya que la representante legal de la empresa no ha comparecido formalmente como acusación particular y no ha efectuado reclamación distinta) asciende a 159 euros por cada uno de los días transcurridos desde el 7-05-04 al 22-06-04, deducidos los 200 euros entregados en concepto de anticipo, lo que hace un montante, salvo error u omisión, de 7.273 euros.

Todo ello con los intereses legales correspondientes.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos José :

a)Como autor criminalmente responsable de un DELITO DE USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL ya definido, a la pena de PRISIÓN DE NUEVE MESES.

b)Como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

c)Como autor de UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MESES con cuota diaria de 12 euros.

Se le impone además la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

En las penas pecuniarias se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley.

ABSOLVIÉNDOLE del resto de los cargos que le venían siendo imputados en la presente causa, y con expresa imposición de las 3/6 partes de las costas causadas, declarando de oficio las restantes.

El acusado citado deberá indemnizar al propietario del hotel-restaurante "Santa María" de la localidad de Sitges (Barcelona) en la cantidad de 5.608,43 euros, y al legal representante de la entidad "BCN Rent a Car" en la de 7.273 euros, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha del delito hasta la de esta sentencia y a partir de la misma, los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su total pago.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se le impone se abonará al acusado todo el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Que debemos absolver y absolvemos a Carmela de la totalidad de los delitos de los que venía siendo acusada en las presentes actuaciones, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.