Sentencia Penal Nº 58/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 79/2008 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00058/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

Rollo PENAL 79/08

Diligencias PTO. ABREVIADO 270/07-B

Juzgado de lo Penal nº 2 de LEÓN

S E N T E N C I A Nº 58/2.008

ILMOS SRES.:

D. LUIS A. MALLO MALLO.- Presidente.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTÍNEZ.- Magistrado.

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrado.

En León, a nueve de Junio de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Pto. Abreviado 270/07, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, siendo parte apelante D. Jose Carlos , representado por la Procuradora Sra. Alfageme Zavala y defendido por el Letrado Sr. Lobato Pozuelo, y apelado el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente la ILMO. SRA. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de León en fecha 20 de diciembre de 2007 , dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Jose Carlos como responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del juicio.

Hágase entrega definitiva al representante legal de ISFERE S.L., NATANIEL PEREIRO GIMENO, de los dos paquetes intervenidos a Jose Carlos , los cuales contienen uno de ellos un ordenador Portátil y el otro dos cámaras fotográficas digitales, que ha quedado depositados en el Grupo Tercero de la Jefatura Suprior de Policía de Barcelona, Brigada Provincial de Policía Judicial, UDYCO, Sección Delincuencia Económica y Blanqueo de Capitales".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la Procuradora Sra. Alfageme Zavala se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para resolver, señalándose para deliberación el día 2 de Junio de 2008.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, cuyo tenor literal es el siguiente: "Se declara expresamente probado que el día 29 de julio de 2004 el acusado Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizando tarjetas de crédito y documentos nacionales de identidad de Gonzalo y de Sandra , sin que conste como llegaron a su poder, para efectuar al Comercio Virtual ISFERE, sito en al calle Burgo Nuevo nº 24, 3ª planta de León, dos pedidos por Internet, en concreto de un ordenador por importe de 1.654,06 euros y dos cámaras digitales por importe de 1.453,85 euros, que el día 30 de julio de 2004 recogió el acusado en el lugar de destino, en la empresa Transportes Ochoa, Polígono Mas Blau de El Prat de Llobregat (Barcelona), mediante la exhibición del D.N.I. de Gonzalo y firmando los albaranes de recibo, siendo detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en el lugar de los hechos, al introducir los efectos en su vehículo".

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, en lo que no se oponga a lo que a continuación se exponga.

SEGUNDO.- Contra la sentencia de instancia que condena al recurrente como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, se interpone alegando como motivos del mismo, infracción del art. 24.2 de la Constitución Española respecto del derecho a la "presunción de inocencia" y del principio procesal "in dubio pro reo".

Se aduce en el recurso, que de las pruebas practicadas no resulta en ningún momento acreditado que el recurrente hubiera efectuado el pedido del material informático, sino que fue el quien lo recogió de la empresa de transporte por encargo de otras personas que fueron auténticos autores de los hechos, no siendo las pruebas suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado por lo que debe resultar absuelto.

La presunción de inocencia sólo puede aceptarse cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria (STS de 25 de mayo de 1999 ).

Para fundar la condena por delito de estafa en grado de tentativa, la Juez de instancia ha contado como prueba de cargo con el testimonio de los policías que recibieron la información de los indicios del fraude y de los que fueron comisionados para acudir a las instalaciones de la empresa donde se debía efectuar la entrega de los pedidos, lugar donde se interviene el material y se identificó al acusado como la persona encargada de recoger los mismos, cuando ya los tenía en su poder y de la que se deduce que con los dos pedidos que se practicaron por Internet, a Comercial Virtual ISFERE, se pretendía estafar a dicha entidad comercial, como lo demuestra el hecho que se haya acreditado, que para el pago de los efectos que se pretendían comprar, se hubiera utilizado tarjetas de crédito y DNI de dos personas que nadan tenían que ver con la operación de compraventa.

Concurren pues en la acción enjuiciada los requisitos que la jurisprudencia del TS requiere para entender realizada la figura delictiva de estafa recogidos entre otras en STS de 3 de julio de 1995, 15 de febrero de 1996, 7 de noviembre de 1997, 4 de mayo, 17 de noviembre de 1999 , 7 y 28 de octubre de 2002, y 1 mayo de 2003), que son:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.".

Tras el análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral sin duda se ha de llegar a la conclusión de que concurren cada uno de los expresados requisitos del tipo penal de estafa, en cuanto que se actúa en la compra del ordenador y de las dos cámaras digitales con claro animo de lucro y prevaliéndose del engaño, se consigue que la empresa perjudicada hiciera un desplazamiento patrimonial, que no se llega a consumarse al intervenir los agentes de policía, en el momento de la entrega del pedido.

La intervención del recurrente en los hechos es clara, es la persona que tiene el encargo de recoger los pedidos y aunque niega desconocer los detalles del resto de la operación, sin duda con evidente afán exculpatorio, lo cierto es no ha dado una explicación satisfactoria de la causa por la que tenia en su poder los DNI de otras personas, afirmando que conoce a las personas que pudieron hacer el pedido, incluso admite indirectamente que pudieron hacerle desde el ordenador de su casa, y que iba a recibir una cantidad de dinero por recoger los pedidos, como ya había sucedido en otras ocasiones, pero no dando datos que realmente permitan identificar a tales personas, lo que realmente nos lleva a la consideración de que era cuando menos conocedor del alcance de los hechos, y que su participación en los mismos sino es la de autor si material, si es la de cooperador necesario, dada su intervención en la puesta en escena que se describe en la sentencia, respecto de cuya finalidad no puede aceptarse que fuera ignorante, habida cuenta de las características de los hechos y de la relevancia de su intervención.

TERCERO.- Se aduce en segundo término, que la sentencia condena al recurrente como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, aplicando la rebaja en un grado de la pena prevista en el art. 249 del C. Penal , entendiendo que de haberse producido el delito ello sería en grado de tentativa inacabada, correspondiendo por tanto la rebaja de la pena no en un grado, sino en dos grados.

El art. 16 del C. Penal distingue dos modalidades de tentativa, la acabada y la inacabada, la primera cuando se han practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y la segunda cuando se han practicado parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. A su vez, el art. 62 del mismo texto legal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Señala en este sentido la sentencia del T.S. de 12-7-2002 , que el art. 62 del C. Penal autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; mas es el criterio de nuestro TS (manifestado en las SS. de 17.10.98, 14.7.99, de 15.12.2000 de 18.3.2000 de 1.6.2000, de 12.7.2000, 25.9.2000, y 16-7-2001 ), que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada frustración en la redacción del CP. de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

En el caso que examinamos, el grado de ejecución alcanzado fue total ya que el acusado había realizado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, los agentes aseguran que cuando le detienen ya tenia en su poder los paquetes por lo que es claro que se consiguió, con eficaz engaño, el desplazamiento de los efectos patrimoniales, que no llegaron a ser suyos, pues cuando ya lo tenían en su poder se produce la intervención de la policía que impide la consumación de la estafa, no ofreciendo por ello el carácter acabado de la tentativa ninguna dificultad, lo que hace inviable que pueda prosperar la pretensión del recurrente en torno a que se le imponga la pena inferior en dos grados.

CUARTO.- Las costas de esta alzada han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recuro de apelación planteado por la Procuradora Dª Mª Del Carmen Alfageme Zabala en nombre y representación de D. Jose Carlos , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, en el P. Abreviado nº 270/07 , debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.