Sentencia Penal Nº 58/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 93/2007 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Diligencias previas nº 108/06

Procedimiento abreviado nº 93/07

Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Feliu de LLobregat

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a catorce de enero de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DÉCIMA de esta Audiencia Provincial la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Cristobal , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 24/9/1979 en Barcelona, hijo de José Antonio y de Gloria, vecino de Sant Feliu de LLobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Valls López y representado por el/la Procurador/a Sr.Mundet Salaverría, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión y multa de 540 euros con 50 días a.s.c.i. y costas. Comiso de sustancia y dinero.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del/de la acusado/a mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Alrededor de las 16:00 horas del día 27 de octubre de 2006 el acusado Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el establecimiento bar llamado La Vila sito en loa calle Rectoria de la población de Sant Feliu de LLobregat (Barcelona) en compañía de Héctor , a quien proporcionó dos papelinas de cocaína recibiendo a cambio la suma de ciento veinte euros.

Una vez realizado el intercambio fueron interceptados de inmediato por los componentes de una dotación policial, interviniéndose al comprador la sustancia estupefaciente que acababa de adquirir y al acusado, además del dinero recibido y quince euros más, otro envoltorio conteniendo cocaína más un envoltorio que contenía griffa (con peso neto de trescientos ochenta y cinco miligramos y pureza del 19,8%) y otro conteniendo hachís (con peso neto de dos mil ciento ochenta y tres miligramos y pureza del 11,3%), dispuestos para su ilícito comercio con terceros.

El total de cocaína intervenida en las tres papelinas referidas arrojó un peso neto de dos mil ciento ochenta y tres miligramos (2,482 gramos) y pureza del 35 %.

SEGUNDO.- El precio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito ascendía en la época de los hechos a 60 euros aproximadamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en su modalidad de tráfico.

El Tribunal Supremo incardina sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada" ("dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse" como recuerda recientemente la STS de 20 de marzo de 2007 ), y así por todas también últimamente la STS de 22 de febrero de 2007 expresa que "debemos recordar la doctrina tradicional que considera de difícil construcción las figuras imperfectas de consumación ya que se trata de un delito de consumación anticipada al momento en que se entra en posesión de la droga con una determinada finalidad". Doctrina de la que ya sentó precedente en su día la STS de 27 de noviembre de 1990 cuando precisaba que "en este tipo de delitos difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución porque cualquier malogramiento o fracaso de una operación de tráfico no priva de la consideración, como punto de partida, de la posesión de la sustancia estupefaciente con disposición de tránsito".

SEGUNDO.- En el acto de juicio el acusado, admitiendo su presencia en el lugar, niega tajantemente la existencia de cualquier acto de ilícita transmisión de sustancia estupefaciente alguna.

Contrasta abiertamente esa novedosa negación con cuanto había venido refiriendo anteriormente en la causa, singularmente a presencia judicial en la fase instructora. Allí admitía haber mediado a favor de su amigo Héctor , proporcionándole a éste cocaína por el precio señalado en la resultancia debido a que dicho consumidor ignoraba de cauces y contactos para dar satisfacción a sus apetencias, vías que al parecer el encausado conocía bien como se deduce de su respuesta eficaz a la encomienda. Lo entonces confesado, de por sí, ya constituiría un indudable acto de favorecimiento o facilitación del consumo pero en el plenario varía diametralmente tales manifestaciones para, en explicación harto confusa y repleta de divagaciones, no dar explicación mínimamente atendible de la presencia de la droga en el momento inmediato de su detención y menos de tenencia de la nada desdeñable suma de dinero.

Es la prueba testifical de los componentes de la dotación policial (en especial del primero de los funcionarios en declarar) que advierten la discreta mecánica traslativa (precisamente es ésta la que llama su atención, "por debajo de la mesa") la que resulta apta para la justificación del ilícito descrito en la resultancia.

También es medio probatorio de carácter personal el ofrecido mediante la declaración testifical del comprador Héctor , cuyo testimonio merece análisis separado. Frente a la inicial admisión de la compra efectuada (en sede policial) ofreciendo toda suerte de detalles de la ilícita transmisión (incluso aportando el volante de reintegro de un cajero automático por el precio convenido de 120 euros), ya en la fase instructora (folio 41) al abrigo según refiere de haber sido presionado (o debido a la embriaguez que de entre los entonces presentes solamente él mismo atina a recordar) matiza sustancialmente la versión para parificarla con aquella que también en período de instrucción había efectuado el acusado (folios 16 y 17) a que antes se ha hecho mención en la presente. Como quedaba enunciado siquiera con este discreto maquillaje se eliminaría lo que de favorecedor o facilitador tiene la conducta del encausado pero es que en el acto de juicio remueve por completo su versión y ofrece una que de ser mínimamente atendible aparecería como similar a la prestada por el acusado, de poseer ésta mayor grado de inteligibilidad. Latiendo en la misma patente impulso exculpatorio llega a negar que le diera dinero alguno y menos para cocaína, que lo que aseveró en contra era debido a la presión policial (que cabe entender inexistente a presencia judicial donde, como queda dicho, describe un acto de favorecimiento), que lo que le fue incautado ya lo llevaba antes y ante lo incontestable de la extracción de fondos de un cajero automático aventura que sería para alguna celebración o alguna juerga (nada comedida atendido el montante total extraído en los justificantes a folio 10). La contradicción es palmaria como se puso de relieve en el interrogatorio por el Ministerio Fiscal que, sin excesivos esfuerzos, desmontó por completo la nueva versión de acentuada futilidad y evanescencia. En suma, en su desmedido afán de dar credibilidad a su manifestación en el plenario no sólo afirma tajantemente que las versiones inculpatorias precedentes (progresivamente atemperadas como queda visto) eran inciertas sino que en su inviable propósito de truncar con todo lo que suene referencia a alguna suerte de conducta ilícita protagonizada por el encausado ofrece datos absolutamente insalvables, de ahí que deviene natural consecuencia la deducción de tanto de culpa que interesó el Ministerio Fiscal por si resultare delito de falso testimonio.

La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína, sustancia que junto con la heroína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias".

TERCERO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Cristobal al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- A tenor del art. 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cristobal como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de TRESCIENTOS EUROS (300 €) con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos, a los que se dará legal destino.

Dedúzcase y remítase al Juzgado de Instrucción Decano de Barcelona testimonio comprensivo del acta de juicio, del atestado policial, del folio 41 de autos por si de la declaración prestada en el plenario por Héctor pudiere desprenderse la existencia de delito de falso testimonio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.