Sentencia Penal Nº 58/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 32/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo num. 32/08

Diligencias Previas num. 4.481/07

Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. Jesús Navarro Morales

Dª Maria Eugenia Bodas Daga

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de Enero del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 32/2.008, dimanada de Diligencias Previas num. 4.481/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Carlos María , nacido en Chile el 28 de marzo de 1.962 en Barcelona, hijo de Guillermo y de Laurena, vecino de Hospitalet de LLobregat, con domicilio en Calle DIRECCION000 num. NUM000 , NUM001 , NUM002 , con D..N.I. num. NUM003 , con antecedentes penales no cancelables, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Padín Juy y el letrado D. Marc Fontdegloria Canadell en defensa del acusado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día de la fecha se ha celebrado en vista pública el juicio oral señalado en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368 del C.P ., solicitando se imponga al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y multa de CUARENTA EUROS y costas procesales, así como que se diera a las sustancias, metálico y demás efectos intervenidos, el destino legalmente previsto conforme a los arts. 127 y 374 del Código Penal , en relación con el art. 338 de la L.E.Crim .

TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente y para el caso de sentencia condenatoria, solicitó se le aplicara la circunstancia atenuante de actuar a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, del art. 21.2 del C. Penal , como muy cualificada.

Hechos

ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario resulta probado y así se declara que el día 18 de Agosto de 2.007, sobre las 23'30 horas y en la Plaza Gean Genet de ésta ciudad, el acusado Carlos María (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Francia en virtud de sentencia firme de fecha 13 de Febrero de 2.004 , por un delito contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión) entabló una breve conversación con Juan Alberto y Luis Francisco , en el transcurso de la cual convinieron la venta por parte del acusado de un envoltorio de cocaína y, así, conforme a lo acordado, el citado Luis Francisco entregó al acusado una cantidad no determinada de dinero, que el acusado guardó en su cartera, recibiendo seguidamente de éste un pequeño envoltorio -que el comprador guardó en su boca- conteniendo una sustancia que resultó ser COCAÍNA, con un peso neto de 0'186 gramos y una pureza del 75'5%, según informe de droga evacuado por el Laboratorio Territorial de drogas de la Delegación del Gobierno en Catalunya (0'121 gramos netos de cocaína, con una riqueza en base del 79'87% +- 2'75%, según contrainforme evacuado por el Instituto Nacional de Toxicología).

Resulta asimismo probado y así se declara que, acto seguido y como quiera que la narrada transacción fue observada por efectivos de la Guardia Urbana de Barcelona, interceptaron estos al mentado Luis Francisco , ocupándole el envoltorio antes referido, procediendo a la detención del acusado e interviniendo al mismo otro envoltorio de una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 0'168 gramos y una riqueza en base del 81'1%, según análisis efectuado por el Laboratorio Territorial de Drogas (0'132 gramos netos de cocaína, con un porcentaje de pureza del 80'88% +-, según contrainforme evacuado por el Instituto Nacional de Toxicología), que el acusado portaba con la finalidad de comercial con el, así como la suma de CIEN EUROS en billetes de 20 euros en el interior de la cartera, correspondiente parte de ésta cantidad al precio abonado por Luis Francisco , en tanto que el resto del dinero procedía de anteriores ventas.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (cocaína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo cocaína a cambio de dinero, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que cuando fue interceptado el acusado por efectivos de la Guardia Urbana de Barcelona cuando acababa de entregar al comprador Luis Francisco , a cambio de dinero, un envoltorio conteniendo sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud.

En punto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud (s.T.S.15/6/99 ) y 24/7/2.000, por todas las demás).

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

La efectiva entrega a los compradores de la sustancias intervenidas- aun cuando viene negada por el acusado- deviene plenamente acreditada en el acto del juicio a través de la firme declaración testifical prestada en el plenario por parte de los agentes de la Guardia Urbana NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , siendo de resaltar que los dos primeros fueron los que detuvieron al acusado y le intervinieron el envoltorio con cocaína y el dinero recibido del comprador, mientras que los dos restantes fueron quienes interceptaron el comprador Luis Francisco y le ocuparon el envoltorio con cocaína que acababa de adquirir al acusado a cambio de dinero. Así resulta del conjunto de lo declarado en el plenario por esos cuatro señalados testigos policiales, debiendo destacarse como especialmente relevante la declaración del primero de los referidos agentes, por ser el mismo el que presenció personalmente la transacción, dando el aviso a sus restantes compañeros para interceptar a los implicados y aprehender los envoltorios y el dinero decomisados. En efecto, el referido agente num. NUM004 narró en el plenario, con total contundencia y poder de convicción para éste Tribunal, que "observó el intercambio de dinero por un envoltorio blanco. Que lo comentó con los compañeros y el dicente y el cabo pararon al supuesto vendedor y los otros compañeros pararon a las otra dos personas supuestos compradores", añadiendo que "al supuesto vendedor se le ocupó una papelina", que vio la transacción a una distancia de 10 o 12 metros y que "el dicente tenía buena visibilidad, sin obstáculo visual alguno...que la plaza estaba bastante iluminada....Que tuvo la impresión de que el acusado era la persona que vendía la sustancia. Que recuerda que el acusado guardaba dinero en la cartera, pero no vio que el mismo entregara dinero y si, en cambio, que recibía dinero, pero no puede precisar qué billetes..", añadió asimismo que el testigo "incautó el envoltorio de droga al acusado y los otros compañeros al comprador".

Es de resaltar que los restantes testigos policiales, ya lo hemos destacado, aunque relataron no haber presenciado el intercambio, narraron la respectiva intervención que tuvieron en los hechos, casando perfectamente su versión con la del tan aludido testigo presencial, de suerte que ninguna duda alberga éste Tribunal acerca de la realidad del intercambio de cocaína por dinero operado por el acusado.

Sentado lo anterior y frente a esa sólida prueba de cargo, ninguna credibilidad cabe atribuir a la versión del acusado, quién, en vano intento exculpatorio, dijo que él no estaba vendiendo ninguna sustancia sino que lo que estaba era intentando comprar esa sustancia, añadiendo que el dinero que recibió del otro sujeto era el cambio por el dinero entregado en pago de la droga y que esta para su autoconsumo.

Finalmente, la naturaleza, así como el peso y pureza de la droga incautada resultan incontestablemente del dictamen emitido por el Laboratorio Territorial de Drogas (obrante a los folios 40 y 41 y que fue ratificado en el plenario por el Perito firmante) y del contrainforme elaborado a instancias de la Defensa por el Instituto Nacional de Toxicología, figurante a los folios 126 y 127 del Rollo; siendo de resaltar que el aludido contrainforme coincide sustancialmente con el primeramente elaborado por el Laboratorio Territorial de Drogas, tanto en peso como en porcentajes de pureza de la cocaína intervenidas, por ajustarse ambos dictámenes al porcentaje de error recogido en el aludido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología. Especialmente relevante es que, cualquiera que sea el dictamen que tomemos en consideración, las cantidad de droga pura aprehendida exceden con mucho del mínimo psicoactivo de la cocaína, o, lo que es lo mismo la cantidad mínima necesaria para alterar las funciones físicas o psíquicas de una persona (0'05 gramos, según reiterada Jurisprudencia, entre otras S.T.S. num. 287/04, de 8 de Marzo ).

TERCERO.- De la autoría.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Carlos María , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. De la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22,8ª del C. Penal , por cuanto de la hoja histórico penal, obrante a los folios 25 y 26 de la presente causa, resulta que el acusado fue condenado en Francia (T.C. Narbonne) por sentencia firme de 23 de Febrero de 2.004, por delito de cultivo, elaboración o tráfico de drogas, que le fue sustituida por la de expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años; sentencia firme extranjera ésta que habrá de operar plenos efectos de reincidencia en la presente causa en mérito de lo dispuesto en el art. 375 del C. Penal , visto que se trata de una sentencia firme por delito de la misma naturaleza que los delitos previstos en los arts. 368 a 372 de nuestro Código y que ese antecedente penal no ha sido cancelado ni puede serlo conforme al Derecho Español, al no haber transcurrido los plazos del art. 136 del C. Penal .

Por otro lado y aun cuando viene invocada por el acusado con carácter alternativo, la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21, 2ª del C. Penal , no será de acoger la misma.

La dicha atenuante exige la meridiana probanza no solo de la adicción a esa suerte de sustancias, sino también la efectiva incidencia de esa dependencia en las capacidades intelectivas y/o volitivas del sujeto. Especialmente ilustrativa resulta en este punto la sentencia num. 409/02 de fecha 07-03-2002, del Tribunal Supremo , en la que recogiendo la Jurisprudencia de esa Sala en los supuestos de la denominada delincuencia funcional en los que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas:" eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSTS 31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00 )".

Pues bien, la proyección de esa doctrina al caso de autos ha de conducir, como ya se ha adelantado, a denegar tanto la aplicación de la referida atenuante -y no ya solo en su invocada concurrencia como muy cualificada, sino tambien en su carácter de atenuante ordinaria-, como, finalmente, la de la atenuante analógica, y ello, por la potísima razón de que la parte alegante no solo no ha probado la afectación de sus capacidades intelectivas y o volitivas por razón de su adicción a esas sustancias, sino que, ni tan siquiera, ha acreditado el consumo prolongado de las mismas. En efecto, ni el informe pericial médico forense evacuado en el plenario ni el informe capilar de droga también figurante en el Rollo de la causa autorizan a concluir en forma distinta a la que pregona ésta sentencia.

Así ha de ser porque, en efecto, la Perito Dª Sofía , Médico Forense, tras ratificar en el plenario el contenido de su informe escrito obrante a los folios 104 y ss. del Rollo, concluyó que no detectó alteración alguna de sus facultades intelectivas o volitivas y reiteró que no existían datos objetivos que permitieran confirmar el consumo de cocaína por parte del acusado en la fecha de los hechos; siendo de destacar que, a instancias de la Defensa, le fue exhibido el informe referente al análisis del cabello figurante a los folios 126 y 127 del Rollo y que, tras su lectura, precisó que el dicho informe solo autoriza a colegir el consumo en los 4 meses anteriores a la extracción del cabello, esto es, el consumo entre los meses de Julio a Noviembre de 2.008, pero no en Julio del año 2.007, que es la fecha de los hechos. Añadió también de forma significativa la dicha Perito que el propio acusado le refirió solamente un consumo esporádico de cocaína, añadiendo la Perito que se considera que hay adicción si hay consumo diario.

QUINTO.- De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS y UN DIA DE PRISIÓN.

El artículo 368 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión señalada de 6 años de prisión, que sería la mínima de la mitad superior de la pena a imponer en aplicación de la regla 3ª del art. 66 del C. Penal , dado que concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22, 8ª , ya analizada.

Finalmente y pese a venir interesada por la Acusación, no será dable imponer al acusado la pena de multa que le viene solicitada y, ello, por no haberse hecho prueba del valor de la droga incautada puesto que en el caso de autos resulta indiscutiblemente acreditado el acto de venta de la cocaína pero no el concreto importe de dinero pagado por el comprador, sin que tampoco se nos haya aportado prueba del valor de la prueba incautada. Por ello, ha de traerse a colación la abundante y reciente doctrina Jurisprudencial en la materia, que viene en predicar la imposibilidad de imponer la pena de multa si "no consta practicada prueba sobre el valor de la sustancia estupefaciente vendida por el recurrente, ni la que le fue incautada, en el momento de su detención" (S.T.S. num. 93/2.008, de 15 de Febrero , por todas las demás).

SEXTO-. De la inexistencia de responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga, del dinero y demás efectos que le fueron intervenidos al acusado.

OCTAVO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

NOVENO.- Del abono de la prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de ser de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido con motivo de la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos María , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22, 8ª del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN y al pago de las costas procesales causadas en ésta Instancia. Ordenamos el decomiso de la droga, del dinero y demás efectos que le fueron intervenidos al acusado.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso y preventivamente, hubiere sufrido con motivo de ésta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.