Sentencia Penal Nº 58/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 100/2009 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00058/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 100/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 235/07

SENTENCIA Nº 58/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA

Magistradas:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. PALOMA PEREDA RIAZA

MADRID, a dos de abril de dos mil nueve.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 235/07, procedente del

Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid, seguido por quebrantamiento de condena, contra la acusada Dª Ángela , venido a conocimiento de

esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicha acusada, representada por Procuradora Dª Mª Teresa Fernández Tejedor y

defendida por Letrado D. Antonio Alberca Pérez, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de referido Juzgado, con fecha 15 de enero de 2009,

siendo apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de enero de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y determinantemente se declara probado, que la acusada, Ángela , fue condenada en sentencia de 9 de febrero de 2005, firme el día 26 de abril de 2005 , dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada, como autora de una falta de hurto, a la pena de seis días de localización permanente. Esta sentencia le fue debidamente notificada en legal forma, junto con la liquidación de condena, siendo requerida para el cumplimiento, señalándose los días 22, 23, 29 y 30 de abril, 6 y 7 de mayo de 2006. Cuando se verificó el cumplimiento de la pena de localización permanente por agentes de la policía local de Collado Villalba, comprobaron e informaron que Ángela , el día 22 de abril a las 00:30 y a las 9:00 horas, el día 23 de abril a las 08.00 horas y el día 7 de mayo a las 16:00 y a las 21:20 horas no se encontraba en el domicio dignado para el cumplimiento de la pena, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 escalera izquierda, NUM001 de Collado Villalba. Madrid. En el momento de los hechos tenia conocimiento y voluntad de infringir la condena impuesta."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángela , como autora responsable de un delito de quebrantamiento de condena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Acuerdo sustituir la pena privativa de libertad, por la expulsión del territorio nacional a su país de origen con prohibición de entrada en el territorio español por un plazo de diez años. Conforme al art. 89 del CP con aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/03 apartado 2 segundo inciso Así como al abono de las costas. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Teresa Fernández Tejedor, en nombre y representación de la acusada Dª Ángela , exponiendo como motivos de impugnación indebida aplicación del art. 468 C.P ; indebida inaplicación del art. 15 C.P .; indebida aplicación del art. 89 C.P . e indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se registraron al número de orden 100/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal 15 de Madrid dicta sentencia condenatoria de la acusado Ángela por un delito de quebrantamiento de condena , interponiéndose recurso de apelación por la defensa de esta acusada, alegando, en primer lugar, la indebida aplicación del artículo 468 C.P., al no establecerse en la sentencia del Juzgado de Instrucción 4 de Fuenlabrada el lugar donde debía cumplir la recurrente la pena de localización permanente a que resultó condenada y que fue quebrantada.

El artículo 37.1 Código Penal establece que el cumplimiento de la pena de localización permanente "obliga la penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el Juez en la sentencia". De manera que solo en el caso de que la localización permanente haya de cumplirse en lugar distinto al del domicilio del penado, el Juez deberá fijar en la sentencia el lugar del cumplimiento.

En el presente caso, en la sentencia del Juzgado de Instrucción 4 de Fuenlabrada, de 9 de febrero de 2005 , no se fijaba un lugar concreto para el cumplimiento de la pena de localización, por lo que la misma había de cumplirse en el domicilio de la acusada. Y éste fue el fijado por ella, siendo indiferente que se tratara del domicilio de su novio, pues era ese en que constituía en aquel momento su residencia habitual (art. 40 Código Civil ), siendo designado como tal por la recurrente, según reconoció en el acto del juicio; recibiendo en él la notificaciones y citaciones y siendo habida en él por la Policía en los días en que cumplió la pena de localización.

Ninguna ignorancia ni error sobre el tiempo y lugar del cumplimiento de la pena de localización por parte de la recurrente puede admitirse, pues insistimos es ella quien designa su domicilio, lugar de cumplimiento de la pena de localización permanente. Y es ella la que señala los días para el cumplimiento de la pena, siendo advertida en ese momento que iba a ser vigilada por la Policía el cumplimiento de la pena en los días por ella designados (F. 6). Lo que nos lleva a la desestimación del segundo de los motivos del recurso de supuesta inaplicación del art. 14 del Código Penal (aunque por error se dice art. 15 ).

Alega la recurrente que la pena estaba prescrita, al ser la fecha de la sentencia 9 de febrero de 2005 y el día del cumplimiento de la pena el 22 de abril de 2006 . El examen de las actuaciones pone de manifiesto que en efecto, el día 9 de febrero de 2005 se dictó sentencia por el Juzgado de Instrucción 4 de Fuenlabrada, siendo la fecha de firmeza de la misma el 26 de abril de 2005, siendo éste el dies ad quem del plazo de prescripción de la pena (STS 1-12-99 ); acordando citar a la recurrente para la determinación de los días de cumplimiento, compareciendo la misma, en la secretaría del Juzgado, el día 10 de abril de 2006 , señalando para el cumplimiento los días 22, 23, 29 y 30 de abril y 6 y 7 de mayo. Es decir, que la ejecución de la pena se inició antes del transcurso del plazo de prescripción anual del art. 133 C.P ., por lo que la pena no estaba prescrita.

Todo lo cual nos conduce a la desestimación del primer motivo.

SEGUNDO.- Entiende la recurrente que ha sido aplicado indebidamente el art. 89 C.P, siendo titular la misma del NIE nº NUM002 y no estando acreditada su situación irregular en España; además de no valorarse en la sentencia las circunstancias personales de la recurrente.

El motivo debe acogerse. Por un lado, en los hechos probados no se menciona la situación irregular de la recurrente, no haciéndose indicación sobre cuál sea su situación en España. Ni siquiera tal mención se hace en los fundamentos de derecho cuando, en el FJ 4º, con olvido de la doctrinal jurisprudencial, se aplica automáticamente la sustitución de la pena por la expulsión de España, tal como solicitaba el Ministerio fiscal.

No existe prueba sobre esa situación irregular, obrando únicamente al folio 38 informe de la Brigada Provincial de Extranjería en la que se hace constar que la recurrente es titular de dos NIE de distinto número y que contra ella se habían incoado tres expedientes de expulsión que, a fecha 8 de enero de 2007, habían sido, uno archivado y los otros dos, declarados caducados. Nada se ha preguntado a la recurrente por el Ministerio fiscal (quien tenía la carga de la prueba), sobre su situación es España y sus circunstancias personales. Con este material probatorio no podemos concluir que, en este procedimiento, haya quedado probada la situación irregular de la recurrente, presupuesto ineludible para la sustitución regulada en el art. 89 C.P .

Es verdad que se ha remitido a este Juzgado testimonio de una sentencia firma dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Zaragoza en el que sí se declaraba que la recurrente estaba es situación irregular en España y se acordaba su expulsión de España. Más tal hecho no contradice la decisión de este Tribunal, que ha de atender a este procedimiento sometido a su consideración y a las pruebas en él practicadas, donde -insistimos- no ha resultado ni declarada ni probada esa situación irregular de la recurrente.

Por otra parte, el Tribunal Supremo (sentencias 1231/06, de 23 de noviembre de 2006, 901/2004, de 8 de julio y 7 de junio de 2005) ha realizado una relectura constitucionalizada del art. 89 Código Penal , ya anticipada por el Tribunal Constitucional ( SSTC 24/2000, 99/1985, 242/1994 y 203/97 ), ante la realidad de la afección que la sustitución por expulsión puede tener para derechos fundamentales de la persona- sea o no inmigrante, ilegal o no-, declara que la expulsión no puede ser automática y que, en todo caso, los efectos de esta decisión que entraña la sustitución de una pena grave, no pueden adoptarse sin tenerse en cuenta todos los intereses en conflicto. Tanto los personales de la persona condenada que tiene derecho a una individualización racional de la pena, teniendo en cuenta sus circunstancias familiares y laborales o los derechos de la propia víctima, que se ven frustrados al introducir en la legalidad penal una decisión de política administrativa de emigración. (STS 1231/06, FJ 1º y único). Ponderación que, en este caso, no se realiza por el Juez de la instancia, que se limita a acordar la expulsión al amparo del art. 89 C.P ., sin mayores explicaciones.

TERCERO.- Finalmente se denuncia la indebida aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 C.P . por dilaciones indebidas.

La recurrente no invocó la concurrencia de esta circunstancia ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, tratándose en consecuencia de una cuestión ex novo cuado ha precluido el momento procesal oportuno que tenía para la alegación de la atenuante ahora esgrimida, que lo era en el trámite de calificaciones provisionales o en el plenario en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas, cosa que, no hizo o al menos no consta que lo hiciese, ya que lo contrario causaría indefensión a la contraparte que no pudo realizar alegaciones en el sentido interesado y no fue sometida a debate contradictorio en la vista oral. El propio Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia "ex novo" vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981, 11 de junio o 13 de noviembre 1991, 30 de junio de 2.000, 8 de junio de 2.001 ), lo cual aquí no acontece en la medida que en ninguna parte de la resultancia fáctica de la resolución recurrida se recogen los elementos integradores de esas atenuantes.

Pero aun cuando la hubiese invocado tampoco sería de apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Como dice, entre otras muchas, la STS de 17 de octubre de 2002 "Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones bastantes que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (SS. del TEDH, de 7 de mayo y 4 de julio de 2002, del TC 133/1988, de 4 de julio, y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)".

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, no se aprecian dilaciones indebidas en el procedimiento teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso; no apreciándose por este Tribunal paralizaciones notorias ni relevantes como para considerar vulnerado tal derecho fundamental. Siendo el único periodo de dilación el de la celebración del juicio oral, pero por causa exclusivamente imputable a la recurrente, que despareció cuando se la fue a citar, dictándose las oportunas órdenes de busca y captura y la declaración de rebeldía, hasta que fue encontrada por las Fuerzas de Seguridad del Estado, bajo otra filiación, citándose de inmediato para juicio.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Teresa Fernández Tejedor, en nombre y representación de la acusada Dª Ángela , contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el extremo de la sustitución de la pena de prisión por expulsión de la recurrente de España, que se deja sin efecto; manteniendo la resolución recurrida en sus demás extremos. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.