Sentencia Penal Nº 58/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 168/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de Apelación n.º 168/2009

Juicio Rápido n.º 513/2008

Juzgado de lo Penal n.º 3 de Barcelona

SENTENCIA

Magistrados:

Ilma. Sra. D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto

Ilmo. Sr. D. Guillermo Benlloch Petit

En la ciudad de Barcelona, a 14 de enero de 2010.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos del Juicio Rápido núm. 513/2008 procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Barcelona en causa seguida por delito contra la salud público, habiendo intervenido, en calidad de apelante, don Jesús Manuel .

Ha sido Magistrado Ponente S.S.ª Ilma. don Guillermo Benlloch Petit quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de marzo de 2009 se dictó por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Barcelona sentencia en el Juicio Rápido número 513/2008 , cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de don Jesús Manuel que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron entrada el día 10 de septiembre de 2009, señalándose día para la preceptiva deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

CUARTO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Jesús Manuel se alza contra la sentencia dictada en primera instancia invocando, en sus alegaciones primera a tercera, un primer motivo de vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia.

Este primer motivo del recurso interpuesto no puede prosperar por cuanto la condena del aquí recurrente se sustenta en una prueba de cargo válida y racionalmente valorada -cual es la concorde declaración testifical de dos agentes policiales que relataron en el juicio cómo el acusado les ofreció espontáneamente en plena calle una pieza de color marrón al tiempo que les indicaba que se trataba de hachís, indicación que se reveló cierta posteriormente tras la incautación de la sustancia y posterior análisis pericial de la misma, análisis cuyas conclusiones en forma de dictamen han accedido al juicio oral como prueba pericial documentada no impugnada por ninguna de las partes- que resulta a todas luces suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Frente a esta sólida actividad probatoria de cargo no resulta en modo alguno concluyente la alegación de la defensa según la cual tanto la hora en que supuestamente ocurrieron los hechos como el hecho de que no se ocupara dinero en poder del detenido comprometen la credibilidad de la versión incriminatoria ofrecida por los agentes policiales.

En efecto, nada impide, contra lo que parece sugerir la parte apelante, que un acto de venta de sustancia estupefaciente se realice al filo de la medianoche.

De igual forma tampoco puede valorarse como un dato decisivamente exculpatorio el hecho de que no se le interviniera dinero al acusado pues esta circunstancia muy bien podría obedecer a que la oferta en venta realizada por el ahora recurrente fuera la primera (o incluso la única) que se proponía efectuar en la noche de autos, o que con anterioridad a ese acto de venta hubiese guardado, consumido o entregado a terceros el eventual producto de las posibles operaciones anteriores de venta de sustancia estupefaciente.

Este primer motivo del recurso debe, por tanto, decaer.

SEGUNDO.- En la Alegación Cuarta de su recurso la defensa del acusado invoca, en primer lugar, un motivo de infracción legal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , al considerar esta parte que los hechos que han sido declarados probados deberían haber sido calificados como delito imposible y, por tanto, como atípicos; y, en segundo lugar, una supuesta vulneración constitucional de la que se seguiría indirectamente la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia, al haber sido condenado sobre la base de una prueba ilícita cual es la oferta en venta de hachís efectuada por el acusado (y probada mediante la declaración testifical de los agentes policiales que la presenciaron) como consecuencia de una previa provocación para cometer dicho delito llevada a cabo por los funcionarios que le detuvieron y que posteriormente atestiguaron en su contra.

Los dos motivos de recurso expuestos habrán de ser igualmente desestimados.

Tiene razón la parte apelante al señalar que el concreto acto de oferta en venta de hachís que presenciaron los agentes estaba condenado al fracaso al haberse dirigido a funcionarios policiales en servicio no uniformado, pero ello no implica en modo alguno la atipicidad de tal conducta, y ello por las razones que siguen:

Lo relevante a la hora de determinar si estamos ante una conducta típicamente relevante o ante una conducta atípica por tratarse de una tentativa irreal es la peligrosidad que desde una perspectiva ex ante presenta la conducta enjuiciada:

Pues bien, en el caso presente de oferta en venta de droga a unos policías como, en general, en todo supuesto de oferta en venta de droga por la calle a persona de la que no se sabe si tiene algún interés en comprar droga, resulta evidente la peligrosidad que tal conducta entraña para la salud pública desde una perspectiva ex ante pues supone un evidente favorecimiento del consumo ilícito de sustancia estupefaciente, al poner dicha sustancia ilícita al alcance de personas potencialmente interesadas en comprarla.

Añádase a ello que aunque admitiéramos que en nada se ha puesto en peligro el bien jurídico salud pública por el concreto acto de ofrecer en venta una pieza de hachís a los policías actuantes, dicho comportamiento en todo caso bastaría para dar por probado que la sustancia estupefaciente intervenida era poseída por el acusado con intención de destinarla al ilícito tráfico lo que, de acuerdo con una jurisprudencia constante, bastaría igualmente para integrar el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal por el que ha sido condenado en primera instancia.

En cuanto a la alegada vulneración constitucional por haberse basado la condena del apelante en una prueba ilícita cual es la oferta de droga provocada por la actuación de los funcionarios policiales, tampoco es de estimar pues en el relato de hechos probados -del que necesariamente hemos de partir al no haberse invocado error facti alguno en este punto- se describe un ofrecimiento espontáneo de droga por parte del acusado a los agentes, y nada se dice sobre la existencia de una previa incitación o provocación por parte de dichos funcionarios policiales.

TERCERO.- El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que «en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales». No apreciándose temeridad ni mala fe en las pretensiones deducidas por el recurrente, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Manuel contra la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona , en el marco del Juicio Rápido número 513/2008, por lo que debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto al testimonio de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.