Sentencia Penal Nº 58/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 115/2006 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00058/2010

SENTENCIA NÚM. 58/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dos de Febrero de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas núm. 37/04, Rollo de Sala núm. 115/06, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza por delito de Estafa, contra los acusados Guillermo , nacido en Italia, el día 14 de Enero de 1964, con carnet de identidad italiano núm. NUM000 , domiciliado en San Antonio Abate (Nápoles), de estado casado, de profesión comercial, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, y Jorge , nacido en Italia, el 23 de Abril de 1970, con canet de identidad italiano NUM001 , con domicilio en Vía Passantiscafati de Boscoreale (Nápoles), de estado casado, de profesión comercial, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representados por el Procurador D. Serafín Andrés Laborda y defendidos por el Letrado D. Adolfo Martínez Aloras. Siendo Responsable Civil Subsidiario BOVIN CARNI S.L., representada por la Procuradora Dª. Elisa Borobia Lorente y defendida por la Letrada Dª. Ana María Martínez Domene. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular D. Teodosio (que actúa en nombre de las mercantiles "Granja Santa Cruz" y "Maitxene Ganadera S.L."), representado por la Procuradora Dª. Ana Silvia Tizón Ibáñez y defendido por la Letrada Dª. Cristina Ruiz-Galbe Santos. Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de querella formulada por la representación procesal de D. Teodosio , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Siete de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por la Acusación Particular constituida por la representación procesal de D. Teodosio contra Guillermo y Jorge , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 25 de Enero de 2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 249 y 250 en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390.2º del C.P . en relación con los arts. 74 y 77 del C.P .; estimando como responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se les impusiera la pena de 6 años de prisión, accesorias y costas.

Como responsabilidad civil deberán indemnizar dichos acusados a las mercantiles "Granja Santa Cruz" y "Maitxene Ganadera S.L." en la cantidad de 275.593'27 euros, más intereses legales. Como Responsable Civil Subsidiario Bovin Carni S.L., en defecto de aquéllos deberá indemnizar en dicha cantidad.

La Acusación Particular retiró la acusación respecto del acusado Jorge .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no son constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución de los acusados.

SEXTO.- Las defensas de los acusados y de la Responsable Civil Subsidiaria, en igual trámite, alegaron que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y solicitaron su libre absolución.

Hechos

La mercantil italiana Bovin Carni S. L., de la que era legal representante y socio Carlos José , y comisionista únicamente el acusado Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba al comercio de carne bovina en el extranjero y en concreto en España para luego venderla en Italia.

Desde años anteriores al 2002, existía una relación comercial entre dos granjas dedicadas a la cría y engorde de ganado, Granja Santa Cruz S.L. y Meitxene Ganadera S. L., ubicadas respectivamente en Alfajarín y Navarra, cuyo representante era Teodosio , y la mercantil italiana antes citada, a quien vendían el ganado que era enviado a Italia, actuando únicamente como comisionista el citado acusado, no existiendo problema alguno en el curso de esa actividad comercial hasta agosto de 2002, en que dada la situación económica existente en aquel momento comenzaron a producirse impagados.

Al producirse el impago de dos camiones de ganado en 2002, se remite de Italia unas órdenes de pago, en las que no consta firma alguna del acusado, órdenes éstas que no pudieron hacerse efectivas.

Ante esta situación hubo una reunión en Italia entre Teodosio , Guillermo y Carlos José ; acordándose en dicha reunión un nuevo sistema de pago consistente en que la mercantil italiana pagaría por cada camión que se enviara una cantidad "de más" para compensar la deuda, y tras hacer efectivo el abono de algunos camiones enviados durante un año, al no estar de acuerdo Teodosio con las cantidades compensadas, llegan finalmente al acuerdo de suscribir 24 pagarés -ninguno de ellos firmado por el acusado-, no pudiendo cobrar el primero dada la situación económica existente ni constando tampoco haber intentado hacerlos efectivos en la vía civil.

Carlos José , socio y legal representante de Bovin Carni S.L., y que aquí no viene acusado, reconoce la existencia de una deuda comercial con las citadas granjas.

El también acusado Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, es administrador de Varone Giuseppe S. L., sociedad ubicada en Italia que no tiene ninguna relación con Bovin Carni S. L. y no consta en la causa factura alguna impagada a nombre suyo.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose retirado la acusación respecto de Jorge , por la acusación particular, única que le ejercía en este procedimiento, principios rectores del proceso penal español conducen indefectiblemente a su libre absolución, con declaración de oficio de las costas causadas proporcionalmente.

SEGUNDO.- Con carácter previo, dada la forma en que viene redactado el escrito de calificación, es necesario significar que el derecho a ser informado de la acusación y por tanto de la previa imputación, es un derecho de concreción progresiva en la tramitación del proceso penal, sin que una posible imputación inicial devenga inalterable si el curso de las diligencias evidencia nuevos hechos y matices que obliguen a su modificación.

Además aquel derecho está en íntima conexión con el principio acusatorio, del que se deriva la necesidad de que el acusado tenga conocimiento acerca de los hechos que se le imputan y de las cargas que contra él se formula (sentencia Tribunal Supremo de 4-3-1929 ), cumpliéndose tal requisito siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos.

Sin embargo, en este supuesto el escrito de calificación de la acusación particular solicita la imposición de una pena de seis años como autor de un delito continuado de estafa del artículo 249 y 250 en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental del artículo 392 en relación con el 390-2 del código penal a sancionar con arreglo a los artículos 74 y 77 del código penal ; y al elevarlas a definitivas a pesar del contenido del auto de apertura del juicio oral, mantiene dichos delitos.

Pues bien, dado que el auto de apertura del juicio oral de 27-10-2006 , que vincula a las partes, tan sólo lo hace por el delito de estafa, únicamente respecto de dicho delito procederá resolver.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa por el que ejerce la acusación la Acusación Particular.

Debiendo significar que existe un principio básico en el campo penal, cuál es el de intervención mínima, cuyas consecuencias en la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, así como la existencia dentro de la esfera civil de los cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, se impone como lógica consecuencia una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes, doctrina aplicable al caso que nos ocupa, como se razonara a continuación.

CUARTO.- El delito de estafa requiere como elementos configuradores del mismo de acuerdo con sentencias entre otras, 11-10-90 y 24-3-92 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, alma y sustancia de la estafa; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo; d) actos de disposición patrimonial con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente; e) nexo de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado; f) en la dinámica de la infracción ha de presidir el ánimo de lucro.

En cuanto infracción penal de resultado, la estafa surge al ámbito punitivo, cuando el sujeto activo, con ánimo de lucro, utiliza una conducta dinámica, mediante el engaño creando un error esencial en otra persona determinando a la disposición patrimonial por el vicio originado en su consentimiento de modo que el engaño sea causa adecuada para producir el error, -siendo ésta una cuestión que debe resolverse teniendo en cuenta las diversas circunstancias concurrentes-, debiendo reservarse para el tipo delictivo -y no para el ilícito civil- aquellos ataques fraudulentos al patrimonio que, por la entidad del engaño y la capacidad de producirlo, pueda considerarse verdaderamente graves, teniendo además en cuenta el principio de intervención mínima del derecho penal.

Ocurre al respecto que la calidad del engaño es lo que configura la diferencia entre la estafa y el ilícito civil. No vale acudir a la existencia del perjuicio, lo fundamental es la actitud del sujeto pasivo.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina a los hechos declarados probados, vemos que no se pueden incardinar en el concepto jurídico de la estafa pues en ellos no existe ningún elemento que nos permita concretar indiciariamente por la vía de la lógica racional no arbitraria, el engaño antecedente o consecuente que la figura delictiva precisa. El incumplimiento de las obligaciones no fue debida a ninguna maquinación o ardid concebida de antemano para no llevarlo a cabo si no a las circunstancias adversas en la marcha del negocio que poseía la mercantil Bovin Carni S.L., que en aquella época había sufrido innumerables impagos por parte de sus clientes.

Pues bien, a lo expuesto se añade que las órdenes de pago remitidas para saldar la deuda que Bovin Carni S.L. mantenía con Granja Santa Cruz y Meitxene Ganadera S.L., correspondientes al pago de dos camiones de ganado, no fueron firmadas por el acusado ni siquiera se ha practicado prueba alguna para acreditar su autoría. Por otro lado dada la situación económica existente, hubo una reunión en Italia entre Teodosio , Guillermo y Carlos José , legal representante y socio de Bovin Carni S.L., en el que de común acuerdo se establece otro sistema de pago, consistente en que se pagaría por cada camión que se enviara una cantidad "de más" para compensar la deuda. Y tras hacer efectivo el abono de algunos camiones a lo largo de un año, al considerar Teodosio que era insuficiente lo que se abonaba para la compensación de la deuda, llegan a otro acuerdo consistente en suscribir 24 pagarés, -que no son firmados por ninguno de los acusados- de los que no puede cobrarse el primero, ni existe prueba alguna de que se haya intentado proceder en vía civil para hacerlos efectivos.

Por lo que tales hechos debe considerarse ilícito civil y resolverse en esa vía, máxime cuando: 1) las órdenes de pago citadas no son firmados por los acusados, ni asimismo los pagarés; 2) las guías para el transporte del ganado van destinadas a Bovin Carni S.L. que no figura en las actuaciones, como acusada; 3) no hay constancia por faltar una prueba pericial que lo determine la cantidad que se adeuda de la inicialmente debida -275 593,27 euros- tras el abono "de más" una vez enviados a algunos camiones durante un año. Lo que hace en definitiva que proceda la libre absolución del acusado Guillermo .

QUINTO.- El artículo 240-3 de la ley de enjuiciamiento criminal permite que él tribunal sentenciador pueda imponer las costas al denunciante, querellante particular o al actor civil cuando resulta de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Y aun cuando no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe, se suele entender por el Tribunal Supremo -sentencia de 25-3-1993 -, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que debe ser conocida por quien la ejercitó.

Sin embargo, la Sala considera que de las actuaciones no resulta patente el carácter abusivo o malicioso del ejercicio de las sanciones penales por el querellante, máxime cuando todavía y a pesar del tiempo transcurrido no se ha resarcido la deuda existente; lo que hace en definitiva que no proceda la imposición de costas a la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Primero.- Absolvemos libremente a Jorge , cuyos demás datos personales ya constan, al haber retirado la Acusación Particular, su acusación, por el delito de estafa, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales.

Segundo.- Absolvemos libremente al acusado Guillermo , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de estafa, ya definido, por el que venía acusado por la Acusación Particular; declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales.

Asimismo se absuelve libremente a la Responsable Civil Subsidiaria Bovin Carni S.L., con declaración de oficio de las costas procesales.

Se levantan y dejan sin efecto cuantas trabas y embargos se hubieran dictado en su caso en este procedimiento respecto de los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.