Sentencia Penal Nº 58/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 597/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Socorro y Romeo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Collado Molinero y Rico Cárdenas respectivamente.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Motril incoó Procedimiento Abreviado con el número 23 de 2007, contra Socorro y Romeo y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Segunda, con fecha 10 de noviembre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que por agentes del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Motril se realizaron labores de investigación policial sobre tráfico de estupefacientes consistente en vigilancias establecidas en la zona conocida como Huerta Carrasco de la localidad de Motril, interceptando a varias personas que salían de domicilios de la referida zona, y a las que fueron ocupadas diversas sustancias estupefacientes. Concretamente, en la tarde del día 19 de junio de 2.007, interceptaron al testigo protegido nº NUM009 (número NUM010 de identificación policial) al que ocuparon dos bolsitas con una sustancia blanca que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 0,99 gramos (22,5 % pureza) que acababa de comprar a la acusada Socorro .

Posteriormente, con fecha 28 de junio de 2.007 compareció en la Comisaría de Policía de Motril la persona identificada como testigo protegido número NUM011 (número de identificación policial NUM012 ), y con fecha 6 de julio de 2.007 compareció igualmente la persona identificada como testigo protegido número NUM013 (número de identificación policial NUM014 ), prestando ambos declaración sobre hechos de su conocimiento relacionados con las actividades de los acusados.

Averiguada la identidad de las personas sospechosas de dedicación a la venta de sustancias estupefacientes, y con expresión de los datos de la investigación hasta entonces efectuada, por oficio de fecha 11 de julio de 2.007 el Sr. Jefe de Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Motril solicitó del Juzgado de Instrucción número dos de dicha ciudad la expedición de mandamiento de entrada y registro de los domicilios en que viven, respectivamente, los acusados Camilo y la ya citada Socorro , mayores de edad, ejecutoriamente condenados en sentencia firme de 15 de diciembre de 2.006 por delito de abandono de familia, de un lado, y Romeo y Luz , mayores de edad, sin antecedentes penales, de otro. Accediendo a tal petición se autorizó por el Juzgado de Instrucción número dos de Motril, por auto de 12 de julio de 2.007 , la entrada y registro en sus respectivos domicilios, con el siguiente resultado:

En el domicilio de la pareja sentimental compuesta por los acusados Camilo y Socorro , sito en la CALLE002 , bloque NUM013 , NUM011 NUM015 de Motril, fueron hallados en cada una de las habitaciones (cocina, salón, dormitorio principal y cuarto de baño) diversos envoltorios de plástico para preparar dosis, algunos con restos de sustancia estupefaciente y cuchillos, todo ello utilizado en la venta de hachís y cocaína a terceros.

De otro lado, en el domicilio de la pareja sentimental compuesta por los acusados Romeo y Luz , sito en la CALLE003 bloque nº NUM016 , NUM009 NUM015 , de Motril, se encontró una balanza de precisión marca Tanita en el patio, que había sido arrojada por el acusado Romeo ante la llegada de la policía, así como diversas dosis de sustancia estupefaciente que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,16 gramos (19,7 % de pureza), 0,04 gramos (64,1 % de pureza), 2,53 gramos (67,4 % de pureza), 25, 49 gramos (69,7 % de pureza), 6,85 gramos (65,4 % de pureza); y también fue hallado hachís, en las siguientes cantidades: 3,85 gramos de peso neto (THC 5,31 %), 7,34 gramos (THC 18,1 %), 2,98 gramos de cannabis sativa (THC 7,99 %) y 0,87 gramos (THC 11,2 %). Toda esta sustancia era destinada por el acusado Romeo al tráfico ilícito, así como otra balanza de precisión, dos cuchillos de cocina con restos de cocaína, envoltorios y recortes de plástico, así como 5.354 euros, producto de dicha actividad.

Igualmente fueron hallados en el domicilio de la CALLE003 nº NUM016 citado numerosos efectos obtenidos y adquiridos por el acusado Romeo con el tráfico de estupefacientes, a saber: carátula extraíble marca Onda, teclados de ordenador, radiocassette, cámara Nikon, radiocassette Grundig, mp3-CD, DVD Belson, Play Station 2 Sone, DVD UKAI, 5 gafas de distintas marcas, DVD Sony, equipo de música, torres altavoces marca Sony, amplificador, cámara de vídeo, balanza plateada, placa, dos carabinas de aire comprimido, maletín de cuchillos, Play Station 2 negro y dos navajas, torre de ordenador marca Cofiman, y monitor de ordenador."

Cuando la comisión judicial se desplazó al domicilio de Romeo y Luz , agentes de policía interceptaron a la salida del mismo al que identificaron como testigo protegido número NUM017 , al que ocuparon en su cartera un envoltorio cuyo interior contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,38 gramos (71 % de pureza), que acababa de comprar al acusado Romeo .

El valor de mercado del total de cocaína intervenida en el registro domiciliario de Romeo , más la cantidad que éste vendió al testigo protegido número NUM017 , asciende 2.119,91 euros. El hachís ha sido valorado en 67,38 euros".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Socorro y a Romeo , como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, inciso primero del CP (sustancias que causan grave daño a la salud), sin circunstancias modificativas, a la penas siguientes: a Socorro , a la pena de TRES AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cien euros (100 ?), con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago; y a Romeo a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco mil quinientos euros (5.500 ?), con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago. Se condena a cada uno de los citados acusados al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de los siguientes efectos hallados en el registro realizado en el domicilio de Romeo a que se hace referencia en el fundamento de derecho QUINTO, párrafo 2º de esta sentencia, así como de la cantidad de 5.354 euros en metálico, intervenida en el domicilio de Romeo .

Que debemos absolver y absolvemos libremente del citado delito a los acusados Camilo y Luz , con todos los pronunciamientos favorables, e igualmente al acusado Florian , a quien fue retirada la acusación al inicio del juicio oral. Se declaran de oficio tres quintas partes de las costas procesales causadas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, firme que sea esta sentencia notifíquese la misma y el auto de firmeza al Sr. Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada en el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, y cúmplase lo demás que establece dicho precepto.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Socorro y Romeo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Romeo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . al considerar infringido el art. 24 CE . en relación con los arts. 18.2 y 120.3 CE , y con infracción de lo dispuesto en los arts. 118, 545 y siguientes, 368, 369, 370 y 371 LECrim. así como en relación con los arts. 11.1, 238 y siguientes de la LOPJ . en relación con el art. 118 LECrim .

SUBMOTIVO PRIMERO. - Nulidad de actuaciones por vulneración de lo preceptúado en el art. 118 LECrim . en relación con lo dispuesto en los arts. 24.1 y 2 CE . y ello en relación con lo preceptúado en los arts. 11.1, 238 y ss. LOPJ .

SUBMOTIVO SEGUNDO .- Nulidad del auto de entrada y registro dictado por el Juez de Instrucción de Motril de fecha 12.7.2007 en el domicilio del acusado recurrente, por infracción del art. 18.2 CE . en relación con los arts. 120.3 y 24 CE .

SUBMOTIVO TERCERO .- Por vulneración del art. 545 y ss. de la LECrim . en relación con el art. 18.2 CE .

SUBMOTIVO CUARTO .- Impugnación del análisis de la droga por la defensa y ausencia de los peritos para ratificar dicho análisis.

SUBMOTIVO QUINTO .- Entiende el recurrente carente de valor probatorio las declaraciones de los testigos protegidos en el procedimiento y en el acto del juicio oral.

Recurso interpuesto por Socorro

PRIMERO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . al considerar infringido el art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de la Ley de Seguridad Ciudadana.

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de pruebas basado en documentos.

CUARTO .- Al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de febrero de dos mil diez.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR Romeo

PRIMERO: Denuncia el recurrente la infracción de precepto constitucional al amparo de lo preceptúado en el art. 5.4 LOPJ . por considerarse infringido el art. 24 CE : derecho a la presunción de inocencia en relación con los derechos a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, derecho a la defensa y a la asistencia de letrado, derecho a ser informado de la acusación formulada contra el mismo, y el derecho a un proceso público con todas las garantías, en relación con la vulneración de lo preceptúado en los arts. 18.2 y 120.3 CE . y con la infracción de lo dispuesto en los arts. 118, 545 y ss., 368, 369, 370, 371 , todos ellos de la LECrim. así como en relación a los arts. 11.1 y 238 y ss. LOPJ . en relación con el art. 118 LECrim . , al no existir pruebas de cargo advenidas al proceso de forma legitima, ni practicadas con todas las garantías legales y constitucionales para proceder a dictar sentencia condenatoria contra el recurrente.

Desarrolla, a continuación, cinco submotivos para acreditar esa inexistencia de prueba de cargo legítimamente obtenida de que Romeo haya comerciado con droga alguna, ni de que en su poder ni en su domicilio se hayan encontrado sustancias estupefacientes de algún tipo con animo de venta, ni de que haya vendido droga a ninguno de los testigos protegidos, por lo cual no se ha destruido la presunción de inocencia.

Submotivo primero: nulidad de actuaciones por vulneración de lo preceptúado en el art. 118 LECrim . en relación con lo dispuesto en los arts. 24.1 y 2 CE . y con lo preceptúado en los arts. 11.1 y 238 y ss. LOPJ .

Entiende el recurrente que se ha producido la vulneración de lo dispuesto en el art. 118 LECrim . en relación con lo preceptúado en el art. 24.1 y 2 CE . porque no se respetó su derecho de defensa, al no tener lugar la información de la acusación a los imputados en el momento oportuno, ya que se incoa el procedimiento penal por el juzgado instructor por auto de 26.6.2007 y se acuerda la protección de tres testigos por autos de 2.7, 3.7 y 10.7.2007, sin acordar el secreto de las actuaciones, conforme autoriza el art. 302 LECrim ., y sin poner en conocimiento de los imputados la imputación que se les hacia, pese a que en los oficios policiales de 22.6.2007 (folios 2 y 3) de 3.7.2007 (folios 16 y 17), y de 11.7.2007 (folios 33 a 36), ya se conocían los nombres de los acusados, Socorro , Camilo y Romeo y sus domicilios, por lo que como a pesar de estas actuaciones, no se acordó el secreto, el no poner en su conocimiento la existencia del proceso, les provocó una indefensión, real, no amparada por la Ley.

El juez de instrucción está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, de modo especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los arts. 188, 767 y 775 LECrim . ) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en las diligencias, imputación que no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 L.E.Cr .), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E . y, por ende, acreedora de la sanción penal de la "prueba prohibida", art. 11.1 LOPJ . (SSTC. 19.4, 3.5, 20.9.93, 148/97 de 29.9; SSTS. 1027/99 de 17.5, 1259/94 de 17.6, 199/96 de 8.3 y 1532/2000 de 9.10 ).

En el caso presente es cierto que por oficio de 22.6.2007 la policía dio cuenta al juzgado de instrucción nº 2 de Motril de la declaración de una persona, que solicitó le fuera aplicada la LO. 19/94 de Protección de testigos y peritos, en la que manifestaba que la sustancia que le había sido intervenida la había comprado en la CALLE002 , en el NUM011 piso, NUM011 puerta a la derecha a una mujer llamada Socorro , y en otras ocasiones a su marido, en el mismo domicilio, que se llama Camilo , conocido también como " Chillon ", lo que dio lugar a la apertura de las diligencias previas 592/2007 por auto de 26.6.2007 y acordar su condición de testigo protegido por auto de 2.7.2007 .

Igualmente por oficio de 3.6.2007, por la policía se puso en conocimiento del juzgado la declaración prestada el 28.6.2007 en las dependencias policiales de otra persona; que también solicitaba su protección al amparo LO. 19/94, protección que le fue concedida por auto de 3.6.2007 , en la que manifestaba haber comprado droga en varias ocasiones en esa misma vivienda y a las mismas personas: mujer llamada Socorro y su marido Camilo .

Asimismo mediante oficio de 6.7.2007, por parte de la Policía se informo al Juzgado que una nueva declaración de otra persona, a quien se declaró testigo protegido por auto de 10.7.2007 , en la que reconocía haber acompañado a su pareja a comprar droga en aquel domicilio de la CALLE002 , último soportal a la izquierda, en el portal que hay en el lado izquierdo, en el NUM011 piso a la derecha, concretamente en el NUM011 NUM015 , a la mujer llamada Socorro , siendo su marido Camilo , conocido por " Chillon ", manifestando igualmente haber comprado droga a un individuo conocido por " Verbenas " que vive en la Huerta de Carrasco entrando por la calle Saturno, desde la calle de las Monjas, en el segundo soportal de la izquierda, entrando en el bloque que hay en el lado derecho, en el primer piso, 1º D.

En este momento no puede sostenerse que hubiese personas perfectamente identificadas, conociéndose solo los nombres y el apodo de uno de ellos, no siendo hasta que como consecuencia de los dispositivos de vigilancia establecido por la Policía, en la inmediación de esos domicilios, cuando, mediante oficio de 11.7.2007, se pone en conocimiento la identidad completa de aquellos: Socorro y Camilo , titulares de la vivienda del piso NUM011 NUM015 del bloque nº NUM013 , de la CALLE002 (datos que se correspondían con el último soportal a la izquierda, 2º piso a la derecha), y Romeo titular de la vivienda CALLE002 , bloque nº NUM016 . NUM009 NUM018 , y se solicita la autorización para la entrada y registro en los referidos domicilios, que fue concedida por auto de fecha 12.7.2007 .

En el submotivo se cuestiona estas actuaciones judiciales por cuanto sin haber declarado el secreto de las actuaciones, art. 302 LECrim ., no se les comunicó a los interesados las acusaciones contra ellos planteadas.

El razonamiento no deja de tener una aparente consistencia, pero analizado en profundidad, revela una debilidad que impide el acogimiento del motivo. El art. 558 LECrim . autoriza al Juez a acordar la entrada y registro del domicilio de un particular, mediante auto fundado. Podría decirse que si sobre una persona existen indicios de responsabilidad criminal o se sospecha que la misma persigue fines delictivos, que son los presupuestos de la resolución judicial que acuerda la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ya existe una imputación de acto punible a dicha persona, por lo que, en principio y de acuerdo con el art. 118 LECrim . ello debe ser puesto en su conocimiento para que pueda ejercitar el derecho de defensa mediante abogado y procurador, los cuales, según el art. 302 LECrim . podrían en ese caso conocer las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento. Por ello se queja el recurrente de que no puedo ejercer el derecho de defensa porque no se cumplió con lo dispuesto en el art. 118 LECrim ., sin haber previamente declarado el secreto de las actuaciones de acuerdo con el art. 302.2º de la misma Ley procesal.

La jurisprudencia de esta Sala en los supuestos de descuidos o inadvertencias en la adopción de la medida del secreto, ha considerado en supuestos de intervenciones telefónicas, -que pueden asimilarse a las entradas y registros domiciliarios-, que, como elemento esencial implícito a la misma y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia, y no sólo - como dice la STS. 704/2009 de 29.6 - por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad. La sentencia nº 889/2000 de 8-6-2001 claramente expresa que no obstante, cuando judicialmente se autoriza la observación de las comunicaciones telefónicas -o en nuestro caso una entrada y registro domiciliario- de una persona en virtud de las sospechas - que tienen que ser necesariamente sólidas- acerca de su conducta delictiva, el buen sentido impone que la notificación de que se le imputa un acto punible sea demorada hasta que la observación conforme las sospechas, puesto que, de otra forma, la finalidad de la misma querría seguramente frustrada.

Un segundo argumento- sigue diciendo la sentencia 704/2009 - nos lo suministrarían los preceptos procesales que se dicen infringidos. En ambos subrayamos la legitimación establecida para ser beneficiario del derecho a tener conocimiento de las actuaciones.

El art. 302 nos habla de las partes personadas y el art. 118 menciona a toda persona a quien se impute un acto punible, o aquélla contra la que se dirija una denuncia o querella imputando un delito, y la persona sospechosa que es sometida a una medida de investigación, sin conocer el resultado final de la misma y sin hallarse en posesión de todo el material preprobatorio no ha sido declarada imputada, como es el caso que nos ocupa y por ende tampoco tendría posibilidad de personarse en la causa.

En suma la aplicación estricta de los arts. 302 y 118 L.E.Cr . no atribuye el derecho a conocer el procedimiento, porque se dio un requisito (la adopción de una medida cautelar) pero no concurría el otro "imputación de un acto punible", lo que no puede hacerse sin conocer el resultado final de la medida o incluso valorando otros datos incriminatorios de la investigación. No teniendo, pues, el investigado la condición de denunciado, querellado o imputado ni estando personado en la causa carece del derecho a ser notificado de la medida investigadora adoptada.

En efecto, es evidente que la eficacia de una entrada y registro, descansa en que el sujeto de la misma ignore tal medida hasta el mismo momento de su práctica -el art. 566 LECrim . previene la notificación al auto al interesado en dicho momento-. Lo que se cuestiona en el motivo es que partiendo de que dicha medida se adoptó en un proceso penal, éste debió ser precisamente declarado secreto --art. 302 LECriminal-- y seguidamente acordar el registro; como en el presente caso no se acordó el secreto, la medida debió haberse comunicado a los interesados, y al no haberse hecho se vulneró el art. 118 de la LECriminal que obliga a no retrasar el momento del traslado de la imputación a la persona concernida.

Sin desconocer -como precisa la STS. 2384/2001 de 7.12 - que lo correcto procesalmente hablando es acordar el secreto de la investigación judicial y a continuación acordar la medida, el no haber procedido de este modo no suponesic et simpliciter una violación del art. 118 , porque precisamente, la determinación de si existe o no base para la imputación a una persona, vendrá determinada, en gran medida, por el resultado del registro solicitado, de suerte que la imputación es posterior a éste, y no un a priori. Por lo demás, debe recordarse que hasta que el registro se llevó a cabo no se adoptó ninguna medida cautelar de las que se acompañan a la imputación, y que desde ese momento, los imputados tuvieron acceso a las actuaciones, tomar conocimiento de todas las diligencias efectuadas y organizar sin trabas su defensa, por lo que aquel denunciado retrasó en la imputación no vulneró su derecho a un proceso justo, ni le ocasionó un perjuicio real y efectivo de su derecho de defensa.

Por todo ello, la queja del recurrente no puede prosperar.

SEGUNDO: El submotivo segundo se denuncia que el auto de 12 de julio 2007 (folios 49 a 55), dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril , habilitador de la entrada y registro en el domicilio de Romeo es nulo, al amparo de lo preceptúado en el art. 18.2 CE . en relación con lo dispuesto en los arts. 120.3 y 24 de la misma norma, y por tanto también serán nulas todas las pruebas subsiguientes que traigan causa en el mismo, a tenor de lo preceptúado en el art. 11.1 LOPJ .

Se aduce por la parte recurrente que el referido auto no contiene ni el nombre ni el domicilio del acusado hasta la parte dispositiva y que el nombre del mismo no aparece ni en los hechos ni en los fundamentos jurídicos. En ningún caso aparece el nombre de la esposa del acusado, Luz , que fue detenida tras la entrada y registro y más tarde acusada y absuelta tras el juicio oral. Se sostiene que el auto no motiva las razones por las cuales se considera procedente acordar la entrada y registro en el domicilio del recurrente y además tal medida adolece de falta de proporcionalidad y necesidad, basadas en sospechas y conjeturas no explicadas por l Policía ni en la propia resolución judicial, y por último el domicilio no se consiguió adecuadamente, al hacer constar CALLE002 bloque NUM016 , Piso NUM009 NUM018 y no la correcta: CALLE003 , bloque NUM016 . NUM009 NUM018 .

Como hemos dicho en recientes sentencias 1183/2009 de 1.12, 924/2009 de 7.10, 534/2009 de 1.6 y 609/2008 de 10.10 , es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, F. 3 ).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5 ), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6 ). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (SSTC. 144/99 de 22.7; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5 ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7 ).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1 , que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad publica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuento está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y condiciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

Por lo tanto, la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves (SSTC. 49/99 de 5.4, 166/99 de 27.9, 171/99 de 279,126/2000 de 16.5, 14/2001 de 29.1, 202/2001 de 15.10 ).

Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad.

Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Se trata por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en su derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse ((SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi,); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim ., para el procesamiento (SSTC. 49/1999 de 4.4, 200/2000 de 11.12, 138/2001 de 17.7, 167/2002 de 18.9, STS. 16/2007 de 16.1 ). El sustituto de la medida (STS. 1019/2003 de 10.7 ), no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actual delitito que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro. Y no es exigible a la autoridad judicial (STS. 1231/2004 de 22.10 ) verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrían una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere esta clase de actuaciones (ATS. 25.1.2007 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la medida.

Por ello, los autos de autorizantes pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan la entrada y registro en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9, aunque lo deseable es que la expresión de losindicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Ahora bien es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (ATC. 145/99, y SSTC 239/99, 8/2000 ).

TERCERO: La aplicación de la precedente doctrina ha de llevarnos a la improsperabilidad del motivo.

Es cierto que los antecedentes de hecho el auto autorizante de las entradas y registros de fecha 12.7.2007 , no se refiere expresamente al domicilio del hoy recurrente Romeo , a quien tampoco se menciona, pero si en el Fundamento Jurídico cuarto, y en todo caso el hecho primero se remite al contenido del oficio del Grupo de Estupefacientes con expresa referencia a la actuación policial de 19.6.2007, que dio lugar al inicio de las diligencias previas. Así como a la vigilancia llevada a cabo por los funcionarios policiales en aquella zona por lo que resulta factible realizar una interpretación integrada del auto judicial y del oficio policial que solicita la resolución autorizante para completar los datos no recogidos en el propio auto, por cuanto la limitación exigible es que solo podrá producirse tal integración con los datos obrantes en la solicitud policial. En la proporcionalidad de la medida el Juez solo puede haber tenido en cuenta las infracciones conocidas y a él transmitidas mediante el oficio policial u otros medios, en el momento en que la autorización judicial se le solicite y acuerde. Por tanto, en la revisión de la proporcionalidad de la medida este Tribunal la limitación que tiene es no poder tomar en consideración ninguna información conocida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental.

Siendo así en el oficio policial se hace constar como en el dispositivo de vigilancia montado en la tarde noche del 5.7.2007 por los funcionarios con carnet profesional núm. NUM019 , NUM020 y NUM021 , con el apoyo de los funcionarios núm. NUM022 , NUM023 y NUM024 , se observa como también en el bloque nº NUM016 de la CALLE002 (bloque donde vive Romeo ) existe un gran transito de personas que entran y salen en un corto espacio de tiempo de dicho inmueble, por lo que procedieron a interceptar a alguno de estos individuos, entre ellos a dos personas que fueron identificadas a las que se les ocupó bolsas de plástico con 0,5 y 1 gramos de cocaína respectivamente, y como el día 6.7.2007, se presentó en las dependencias policiales otra persona que manifestó poder aportar información sobre el tráfico de drogas en el Barrio de la Huerta Carrasco de Motril y su intención de colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, acogiéndose a la LO. 19/94 de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales, y en su declaración -que se acompañaba con el oficio policial- entre otros extremos, manifestó que en otras ocasiones le ha adquirido las sustancias estupefacientes a un individuo apodado " Verbenas " (y que es conocido por los funcionarios de este Grupo de Estupefacientes, siendo su filiación Romeo ).

Consecuentemente existen datos y elementos objetivos que sustentaban la solicitud policial y en estas circunstancias el auto judicial remitiéndose a aquella excluye la posibilidad de haberse quebrantado los derechos constitucionales del recurrente, ni las disposiciones procesales que regulan la materia en los arts. 545 y ss. LECrim .

Los datos ofrecidos por el testigo implicaban solo al recurrente y no a su mujer Luz , por lo que era lógico su no inclusión en el auto, si posteriormente como resultado del registro y por su condición de compañera o esposa de Romeo fue detenida por su posible participación en las actividades ilícitas de éste, no afecta a la validez del auto habilitante.

Y respecto a la concreta dirección del inmueble CALLE002 NUM016 . NUM009 NUM018 o CALLE003 NUM016 . NUM009 NUM018 , la posible divergencia es explicada en la sentencia, al haber quedado acreditado en la instrucción y en el juicio oral la perfecta identificación del domicilio a registrar, el bloque NUM016 , NUM009 NUM018 de la Urbanización, a través de la cual se puede acceder tanto por la CALLE002 como por la CALLE003 (folio 247). No existe error en cuanto al domicilio que no era otro que el bloque NUM016 , NUM009 NUM018 , de esa Urbanización, se entra por la CALLE002 o por la CALLE003 .

CUARTO: El submotivo tercero denuncia que la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la CALLE002 , bloque NUM016 , NUM009 NUM018 de Motril es nula de pleno derecho por vulneración de lo preceptúado en los arts. 545 y 22 LECrim . en relación con la vulneración de lo preceptúado en el art. 18.2 CE. ya que no existió ningún motivo que autorizara a la Policía actuante a entrar en el domicilio antes de la llamada y presencia de la Secretaria Judicial, ya que no se trataba de un acto de aseguramiento, no existía consentimiento del recurrente, no se trataba de un supuesto de delito flagrante y la resolución judicial, aun existiendo, no fue exhibida ni notificada con carácter previo a los moradores de dicho domicilio, y además, la Policía actuante no solo entró en el domicilio sin la concurrencia de ningún presupuesto legal que los habilitara, sino que se extralimitó en su actuación, al efectuar un autentico registro sin la presencia de la Señora Secretaria.

El art. 567 LECrim . establece que desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado se adoptarán las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del delito. Cierto es que en la sentencia 227/2000 de 22.2 se afirma que las medidas precautorias a las que se refiere el art. 567 LECrim . deben ser de carácter periférico, manteniéndose en el exterior del domicilio, la vigilancia adecuada para evitar la fuga del sospechoso o para que se saquen del interior instrumentos, efectos o cualesquiera cosas que haya de ser objeto del registro, no pudiéndose legitimar una entrada previa en el domicilio por los funcionarios policiales o los agentes de la autoridad, aunque tenga carácter preventivo, sin exhibir mandamiento judicial ni por tanto mostrárselo al interesado. Sin embargo en el campo penal las circunstancias concretas de cada caso adquieren especial relevancia y así en STS. 171/2007 de 26.2 , precisaba como la ley procesal distingue entre la entrada y el registro. No cabe duda que los policías que accedieron a la vivienda tenían un mandamiento judicial que amparaba la entrada en la misma, y que para el registro era necesaria la presencia del Secretario Judicial. Además, en ese caso, la autorización judicial contemplaba la práctica sucesiva de tres registros domiciliarios. Lo más conforme a la legalidad ordinaria sería la habilitación de funcionarios judiciales para que pudiera practicarse el registro de forma simultánea en todos los casos, con objeto de asegurar la diligencia. Pero lo trascendente aquí lo constituye el hecho de verificar una entrada para la que la policía judicial cuenta con la habilitación judicial correspondiente, no, por el contrario, para verificar el registro por propia autoridad, si no es con la asistencia y el concurso del fedatario judicial. Y a su vez, la ley procesal permite la adopción de las llamadas medidas preventivas que disciplina en el art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es, por ello, que en un caso que guarda similitudes con el actual, concretamente el decidido en la STS 14-3-2000 , se consideró válida la entrada, ante el temor de resultar fallida la diligencia, ordenando el Jefe del Grupo Policial (que venía de camino con el Secretario Judicial) a sus fuerzas, la entrada , reuniendo a los ocupantes en el salón de la vivienda, aguardando la llegada del Secretario que portaba el mandamiento, antes de llevar a cabo el registro autorizado judicialmente.

Supuesto similar al presente en el que la sentencia de instancia (fundamento jurídico primero, tercera cuestión, último párrafo, a partir de las declaraciones de los funcionarios de policía en el acto de la vista oral, singularmente los agentes con carnets profesionales números NUM019 , NUM025 , NUM024 , explica lo que sucedió en el. momento en que la Policía, que estaba esperando la llegada de la Secretaria Judicial que se encontraba practicando otro registro: al ver al acusado en el portal le dieron el alto, lo que no obedeció éste introduciéndose en la vivienda, por lo que se introdujeron en la misma para impedir que el acusado u otros moradores pudieran manipular las condiciones de la vivienda ocultando, destruyendo o haciendo desaparecer los estupefacientes, lo que el recurrente ya había comenzado a realizar, ya que se encontraron, según el acta del registro, una balanza y parte de la droga en el patio, observándose también restos en la ventana de la cocaína, así como en el poyete y reja de la misma, pero limitándose su actuación a interceptar a Romeo y su esposa, sacarlos al exterior de la vivienda y cerrar la reja de la puerta, permaneciendo en esta situación hasta que la Secretaria Judicial, concluido el registro en la casa de otros acusados, se personó en esta vivienda, anunciándose el registro, propiamente dicho.

Siendo así, no se produjo en los moradores vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, por cuanto, existiendo mandamiento judicial habilitante de la entrada, hubo necesidad urgente de la intervención policial -antes de la presencia del Secretario Judicial- por las circunstancias concurrentes y la evitación de que los efectos y pruebas del delito pudieran ser destruidos, exigían esa inmediata actuación limitada a la entrada, sin que haya dato alguno que permite inferir la realización del registro hasta la llegada del fedatario público, deduciéndose lo contrario de la propia Acta en la que bajo la fe de la Secretaria se hace constar la cantidad de cocaína encontrada en el poyete de la ventana de la cocina y los efectos arrojados por la ventana al patio.

QUINTO: El submotivo cuarto impugna el análisis de la droga, dado que la prueba de cargo que utiliza la Sala de instancia para condenar al recurrente es la prueba del testigo protegido, nº NUM026 ( NUM017 ) que fue interceptado e identificado en las inmediaciones de la vivienda del acusado, y al que se le ocupó una sustancia que, según la sentencia, tras ser analizada, resultó ser cocaína, constando en el procedimiento un análisis efectuado por el Departamento de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno en Málaga, el cual fue impugnado expresamente, como consta en el escrito de defensa sin que por el Ministerio Fiscal interesase la ratificación de dicho informe en el acto del juicio oral, por lo que no se ha practicado en el juicio oral prueba alguna de cargo suficiente para determinar que la sustancia intervenida fuera de naturaleza tóxica o estupefaciente, máxime cuando en relación a la sustancia que fue intervenida al testigo protegido nº NUM026 , no se alcanza a comprender cómo la sentencia recurrida se refiere a una cantidad de 0,38 gramos de cocaína, cuando por los agentes policías actuantes no se hizo referencia alguna en las diligencias a la presunta cantidad (peso) de sustancia intervenida, ni al destino de la misma, por lo que no hay constancia de la cadena de custodia de esta sustancia.

Impugnación que no puede merecer favorable acogida .

Como decíamos en la STS. 29/2008 de 31.1 la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS 31.1.2002 afirma que:

"La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002 )".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º ) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90, 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 )".

SEXTO: En el caso presente el Ministerio Fiscal no propuso como pericial la comparecencia al plenario del técnico analista, pero sí como documental, la expresa mención a los folios en los que constan los informes periciales toxicológicos.

La defensa del hoy recurrente en su escrito de conclusiones provisionales impugnó aquella prueba por entender que no se ha garantizado la cadena de custodia, no se ha especificado la titulación del técnico analista y no se ha expresado cual de los métodos de detención ha sido utilizado en el presente caso.

Pues bien, como decíamos en la STS. 534/2009 de 1.6 , en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114&2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11, 1511/00 de 7.3 , que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material (SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o estos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre , una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: " En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines", (STS. 279/2005 ).

No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005 , que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim .

De acuerdo con al doctrina expuesta, en el caso de autos la impugnación del análisis científico debe considerarse meramente formalista.

No aporta razón alguna, ni siquiera en el recurso, que permite cuestionar la pericia desarrollada que por provenir de un laboratorio oficial se halle envuelta en la formalidad garantista de la prueba documental pública (STS. 3.2.2009 ), máxime cuando el referido análisis consta que se hizo de forma individualizada de cada una de las 10 partidas con especificación de cantidad y pureza, en cuanto a la titulación del perito analista, está firmado por el Jefe de sección de inspección farmacéutica y control de drogas, expresamente se señala que el análisis se realizó siguiendo las normas dictadas por Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes (técnicas disponibles: Calorimétricas, Microscópicas, Espectrofotometría UVI-Visible, Espectrofotometría-IR, Cromatografía de gases y GC-Masas), y en cuanto a la cadena de custodia -que la parte cuestiona solo en relación a la sustancia intervenida al testigo protegido, sin alusión alguna a las ocupadas en el registro domiciliario- en el mismo informe (folios 371 y 372), se hace constar el acta de aprehensión recibida por un funcionario de esa Dependencia y en Juzgado el 26.7.2007 por un representante de la Unidad aprehensora: cuerpo Nacional de Policía Motril, con número diligencias policiales NUM027 , correspondiendo la cocaína intervenida a aquél testigo a la analizada en último lugar: 0,38 gramos, pureza 71%, y si a lo expuesto se añade que la parte no solicitó la practica de un nuevo informe pericial o la ampliación del ya existente ni la comparecencia del técnico analítico, puede concluirse que la Sala valorando el informe cuestionado, ex art. 788.2 LECrim ., pudo fundamentar en el mismo, los extremos fácticos relativos a la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas.

SEPTIMO: El submotivo quinto impugna el valor probatorio de las declaraciones prestadas por los testigos protegidos en el procedimiento y en el acto del juicio oral, con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 CE .

En relación al testigo protegido número 3, la propia sentencia recurrida no estima sus declaraciones como prueba de cargo, solo le otorga valor indiciario, ya que a éste no se le interviene droga en ningún momento, por lo que no es lógico ni congruente que sus declaraciones en la fase de instrucción sí sean determinantes para relacionar a quien dicho testigo llama " Verbenas " con la persona a Romeo y ser indicio suficiente para motivar adecuadamente su auto de entrada y registro, y en lo que se refiere al testigo protegido número NUM026 , persona que fue interceptada el mismo día en que se procedió a la entrada y registro, prestó declaración ante la Policía, nunca ante el Juzgado de instancia, y después solo en el acto del juicio oral; sin que previamente se hubiera producido por su parte una identificación material del recurrente necesaria para dirigir el proceso penal contra una persona determinada, al no haberse realizado reconocimiento fotográfico ni en rueda, y sí, en cambio una identificación directa en el acto del juicio oral, menos fiable que las anteriores.

Impugnación que debe ser desestimada.

- En primer lugar, existe prueba de cargo, independiente y autónoma, de contenido inequívoco incriminatorio que desvirtúa la presunción de inocencia del recurrente; cuales son el hallazgo de sustancias estupefacientes en el registro efectuado en su domicilio, tal como refleja el acta levantada por el Secretario Judicial (folios 49 a 53), y las declaraciones testificales de los policías nº NUM019 , NUM025 y NUM024 , que intervinieron en las labores de vigilancia y en el registro de la vivienda del recurrente, siendo especialmente relevante la del último de los agentes al ver quien interceptó al testigo protegido número NUM026 , cuando salía de casa de Romeo , una vez comprada la droga que le fue ocupada, y ser el agente que dio al recurrente la orden de "alto" y quien le vió meterse rápidamente en la cocina y tirar la balanza y droga al patio.

- En segundo lugar no podemos olvidar que las únicas pruebas que vinculan a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes. De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora -tanto más las plasmadas en el atestado policial- no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa.

Ello implica, por tanto, que la Sala haya podido valorar las declaraciones de los testigos protegidos números NUM013 y NUM026 , aún cuando no hubiesen declarado en la instrucción -solo en las dependencias policiales- pero si en el acto del juicio oral, precisamente la LO. 19/94 de Protección de Peritos y Testigos en su art. 4.5 previene que las declaraciones de los testigos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley durante la fase de instrucción solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificadas en el acto del juicio oral de la forma prescrita en la LECrim. por quien la prestó (vid. SSTS. 16.3.98, 14.112.99 ).

- En tercer lugar que el Tribunal de instancia no haya valorado la declaración en el juicio oral del testigo número NUM013 como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del recurrente, no contradice que su declaración en sede policial, dando datos sobre una de las personas que le suministraba cocaína; domicilio y apodo -es la policía quien identifica al recurrente con " Verbenas " no el testigo- puede constituir la sospecha sólida suficiente para autorizar la entrada y registro domiciliaria, tal como se ha explicitado en el submotivo segundo.

- Y por último respecto a la falta de reconocimiento fotográfico o en rueda del recurrente, esta Sala tiene declarado en relación a los primeros (SSTS. 673/2007 de 19.7, 994/2007 de 5.12), que por sí solos no constituyen prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia y pueden tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día, pero son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible, porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

Asimismo también ha señalado la jurisprudencia (STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento en rueda no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo, que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido a juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003 ).

Ahora bien no se trata de una diligencia que debe llevarse a efecto de manera obligatoria, es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y condición de la persona supuestamente responsable del delito investigado. Es por tanto, una diligencia discrecional del Juez el practicarla, el art. 369 LECrim . parte de que sea precisa porque, por las circunstancias concurrentes, ofrezca duda la identificación, pero la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma la vulneración de ningún precepto constitucional (STS. 28.11.94 ).

Siendo necesaria su práctica ésta deberá realizarse, de ordinario, en la fase de instrucción con las debidas garantías y con la mayor inmediación temporal posible respecto del momento del hecho delictivo para que quien ha de reconocer pueda hacerlo con una memoria próxima. En este punto es reiterada la jurisprudencia que viene manteniendo que se trata en principio, de una diligencia cuyo momento idóneo de practica es el trámite sumarial y que, por ello, también por lo general, atípica e inidónea para ser practicada en el plenario o acto del juicio oral, lo que no obsta en absoluto a que en dicho acto, porque sólo en él alcanzan plenitud de significación los principios de inmediación y contradicción, el interrogatorio a los testigos presenciales se extiende al reconocimiento del acusado como partícipe en el hecho penal y que pueda servir, y en la práctica sirve, sin duda, para que quien haya de juzgar decida sobre la propia credibilidad del testimonio. Por tanto es permisible y procesalmente impecable, medio probatorio totalmente licito, que el interrogatorio de preguntas de testigos "presenciales" se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito, sin que pueda tener la consideración de una nueva prueba sometida a la prohibición del art. 728 LECrim .

Precisamente lo que se pretende lograr a través del reconocimiento se logra mediante el debate mismo en dicho plenario o juicio oral.

En definitiva mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva, como ocurrió en el caso actual en el que la ocupación en el domicilio del recurrente de diversas sustancias estupefacientes acreditaba su implicación en el tráfico de las mismas y su participación delictiva, lo que hacia necesario el reconocimiento en rueda, llevándose a cabo su identificación en el plenario por el testigo protegido.

RECURSO INTERPUESTO POR Socorro

OCTAVO: El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . al no haberse desarrollado una mínima actividad probatoria que haya podido enervarla.

Se argumenta en síntesis en el motivo que la única prueba practicada en el juicio oral es la testifical del testigo protegido número 1 al que se le ocuparon dos bolsitas con una sustancia blanca en la tarde del 19.6.2007, pero no se dio exacto cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias, al no proceder a la incoación del oportuno expediente gubernativo sancionador con la remisión inmediata de la sustancia estupefaciente a la autoridad competente para su análisis y comprobación, de conformidad con el art. 25 y concordantes de la LO. 1/92 de 21.2 , de Protección de la Seguridad Ciudadana.

El motivo debe ser desestimado, que la Policía no haya incoado expediente sancionador contra el testigo protegido por la tenencia de la cocina que acababa de adquirir en el domicilio de la acusada, no invalida la credibilidad de su testimonio. La defensa pudo, en el juicio oral, tratar de poner de relieve las deficiencias que a su juicio existieran ante quienes habían de juzgar respecto a la validez de aquel testimonio, pues al juicio oral, como tantas veces se ha dicho, nada llega probado, sino que es en él donde todo ha de ser acreditado, pero tratándose de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituida en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (SSTS. 1582/2002 de 30.9, 181/2007 de 7.3 ). De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, cuando -como incide en el caso- el Tribunal razona el valor que concede a la declaración de aquél testigo protegido.

Respecto a la denunciada retención indebida de la sustancia intervenida al testigo por la policía, sin que haya prueba que la droga analizada fuese la misma que la ocupada.

Hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 187/2009 de 3.3 y 326/2009 de 24.3 que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad (art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye (STS. 6/2010 de 27.1 ).

En el caso presente un examen de las diligencias permite constatar al folio 2 que las papelinas de cocaína se ocuparon el 22.6.2007, que en el oficio solicitando al Juez la concesión al comprador la condición de testigo protegido, se solicita autorización para remitir la droga para su análisis, petición que se reproduce el 26.6.2007 (folio 7), y el Juez, tras oír al Fiscal, la acuerda el día 29.6 (folio 10) notificada a la Policía el 2.7. Al día siguiente, se efectúa la remisión de las papelinas con expresión del numero de expediente de sanidad ( NUM028 , folio 33), y el informe analítico (folios 244 y 245) lleva el mismo numero de expediente que el citado por la Policía y la misma fecha de entrada. No habiendo por tanto, su retención indebida por la Policía, ni ruptura de la cadena de custodia.

NOVENO: El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de la Ley de Seguridad ciudadana 1/1992 de 21.2 .

El motivo reproduce las manifestaciones del primer motivo, dado que a lo largo de la sentencia no se tiene en cuenta la ilicitud del acto de omisión de incoación del oportuno expediente sancionador, ni en la declaración de hechos probados, ni en los fundamentos ni en el fallo.

Consecuentemente el motivo está abocada a su desestimación, máxime cuando el art. 849.1 LECrim . se refiere siempre con carácter exclusivo y excluyente a la infracción de algún precepto penal sustantivo, esto es, aquellas normas que definen tipos penales o las que sean llamadas para conformar una conducta delictiva, caso de los llamados preceptos penales en blanco, es decir, además de las normas sustantivas penales, normas sustantivas que no siendo penales resulten necesarias para fundamentar la presunta vulneración de un precepto penal contenido en el Código Penal o en una Ley especial de dicha naturaleza -por ejemplo las normas extrapenales a que se remiten las Leyes penales en blanco para configurar el elemento normativo del tipo penal- pero excluyendo de su contenido a las normas de carácter procesal así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo "Hay que decir que la mera infracción de una disposición de la Ley Enjuiciamiento Criminal no encaja en el citado nº 1 del art. 849 , pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal... cualquier otro defecto procesal no recogido en los arts. 850 y 851 , debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiera incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . (SS. 6.7.90, 17.1.92, 26.7.2005 ), siendo evidente que la no aplicación de una norma administrativa cual es la Ley de Protección y Seguridad ciudadano no puede sustentar el motivo de infracción de precepto penal sustantivo del art. 849.1 LECrim .

DECIMO: El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, por cuanto la documental que contiene la prueba analítica de la sustancia intervenida no contiene garantía alguna de que su dictamen corresponda al análisis de una sustancia aprehendida en la investigación.

El motivo carece de fundamento alguno.

El art. 849.2 LECrim . recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos "demuestren la equivocación del juzgador" y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios", asimismo en el recurso debe ineludiblemente designarse el documento que acredite el error de aplicación de la prueba que se alega (art. 855, párrafo 3 LECrim .), (SSTS. 417/2004 de 29.3, 328/2005 de 14.3, 447/2006 de 11.4, 94/2007 de 14.2 ).

En el caso presente el informe invocado acredita la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida, pero en modo alguno, tal como se ha razonado en el motivo primero, que la analizada no se corresponde con la que fue ocupada al testigo protegido.

DECIMOPRIMERO:El motivo cuarto por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 3 LECrim . cuestiona la declaración de los testigos protegidos por cuanto el desconocimiento a lo largo de la instrucción de la existencia de pruebas testificales y la no intervención en sus declaraciones, salvo las del juicio oral, hace inexistentes y cuestionables las necesarias garantías procesales.

Como cuestión previa habrá que señalarse que el desarrollo del motivo nada tiene que ver con los vicios in iudicando en que se articula. El apartado 1º del art. 851 se refiere a los supuestos de falta de claridad, contradicción y predeterminación de los hechos probados, y el apartado 3 de la denominada incongruencia omisiva, y lo que se denuncia por la parte recurrente tendrá su cobertura en el art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, y más concretamente, por vulneración de los derechos al proceso público con todas las garantías, con proscripción de la indefensión (art. 24.1 CE .).

No obstante lo anterior dada lo voluntad impugnativa de la recurrente, procede analizar la queja planteada.

Así hemos dicho en STS. 304/2008 de 5.6 , en orden a la declaración del testigo protegido, que como exponen las SSTS. 3.3 y 17.7.99 , la Ley de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales, Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre , tiene su antecedente, además de en las razones sociológicas que se recogen en su Exposición de Motivos, en el Tratado Internacional referido a la Convención contra la Tortura, cuya ratificación por el Estado español fue publicada en el B.O.E. de 9 de noviembre de 1.987, y que en su art. 13 previene la necesidad de que el Estado tome las medidas adecuadas " para asegurar que los testigos de ese delito estén protegidos contra malos tratos o intimidación como consecuencia del testimonio prestado ".

Con estos antecedentes, la L.O. 19/94 tiene como finalidad establecer unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la administración de justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal, permitiendo a la Autoridad judicial mantener en el anonimato a aquellos testigos con objeto de preservar la veracidad de sus testimonios evitando la adulteración de los mismos como consecuencia de intimidaciones provenientes de los acusados.

Dicha Ley -como dice su Exposición de Motivos- no puede arbitrar un conjunto de garantías de carácter absoluto e ilimitado, sino que debe ponderarse, en cada caso, "el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares".

La existencia de peligro supone, la expresión de un mal muy probable sobre la persona, libertad o bienestar de quien colabora con la administración de justicia o sus allegados inmediatos.

La motivación de ese peligro que, lógicamente aparece teñido de subjetividad para quien lo siente ha de realizarla el Juez o Tribunal que acuerde la aplicación del mecanismo de protección previsto en la Ley. En su consecuencia, exige valorar los intereses y la situación conflictual y abordar lo procedente apreciando racionalmente la existencia de un peligro grave para la persona, libertades y bienes (STS. 1367/2004 de 29.11 ).

En este sentido la Audiencia Provincial utilizó de modo correcto las facultades que al respecto le reconoce el art. 4.1 LO. 19/94 que confiere atribuciones al órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos, no sólo para resolver sobre las medidas acordadas en esta materia por el Juez de instrucción, sino también respecto a la adopción de otras nuevas "previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes..". Así lo hizo la Audiencia Provincial por auto de 27.5.2008 en el que acordó convalidar la decisión del Juez de Instrucción .

A mayor abundamiento debemos reiterar que no es únicamente la constatación de una determinada irregularidad procesal lo que la dota de relevancia constitucional sino la incidencia, tal que aquella tenga en el supuesto concreto sobre los derechos fundamentales cuya vulneración se invoca.

Así si se repasan los principios esenciales del proceso penal que rigen el funcionamiento del juicio oral, que son fundamentalmente los de publicidad, contradicción, igualdad de armas, oralidad e inmediación, respecto del primero, publicidad, no puede entenderse vulnerado, en cuanto que todas las diligencias probatorias se practicaron en audiencia publica y se documentó en la correspondiente acta, grabándose por métodos audiovisuales, sin que consten restricciones de acceso a su celebración y de obtener o difundir información acerca del mismo. Por lo tanto, la finalidad o razón de ser del derecho a un juicio público que no es otra que la posibilidad de que el funcionamiento de los Tribunales sea de conocimiento público y pueda ser sometido al control de los justiciables, no se ha visto empañado en modo alguno en este caso.

En lo que se refiere a la inmediación, es evidente que los testigos y peritos pudieron ser vistos en todo momento por el órgano juzgador que pudo así observar y percibir directamente sus manifestaciones. La oralidad también ha sido respetada, porque no hay duda que las preguntas se formularon oralmente y fueron contestadas de viva voz por aquellos constando en el acta el contenido de sus manifestaciones.

En cuanto a la contradicción procesal, ésta deriva directamente del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24 CE . por exigencia del art. 10.2 de la norma fundamental.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha examinado en diversas Sentencias el problema pero referido a los testigos anónimos, es decir aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida por el Tribunal, o para la defensa o para ambos, y su rechazo deriva de imposibilitar una efectiva contradicción , Sentencias de Kostovski de 20 de Noviembre de 1.989, Windisch de 27 de Setiembre de 1.990 , o finalmente la Sentencia Ludi de 15 de Junio de 1.992 , en todas las cuales se trataban de pruebas de cargo contra el acusado.

La referencia a esta doctrina del TEDH permite concluir que es la posibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio por lo que, por el contrario en aquellos casos, como el presente, en que el testimonio no puede calificarse de anónimo, sino en todo caso "oculto" (entendido aquel que se presta sin ser visto por el acusado o el público ) pero en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos, tanto para la defensa como para el Tribunal, resultan respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 del Convenio y en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 CE .

En efecto respecto a la imposibilidad de la parte de interrogar al testigo protegido en fase de instrucción, éste compareció al juicio oral y pudo ser interrogado por las defensas sobre sus anteriores declaraciones en sede policial. Este confrontación directamente percibido por el Tribunal supone la plena vigencia de los principios de inmediación, oralidad, y contradicción y satisface el derecho de defensa, cumpliéndose las previsiones del art. 714 LECrim . y del art. 4.5 LO. 19/1994 .

Y con referencia al desconocimiento de la identidad del testigo protegido la propia LO. 19/94, establece en su art. 4.3 que si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley, posibilidad que no fue utilizada por ninguna de las defensas en el presente procedimiento.

El motivo, por lo expuesto, carece de fundamento, tal como esta Sala se ha pronunciado en distintas hipótesis. Así la STS. 5.4.2000 se planteó el supuesto de testigo de cargo que prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, pero la defensa pudo interrogar sin cortapisas de ninguna clase, respetándose el derecho del acusado, en el sistema de la "cross examination" que consagra el art. 6.3 del CEDH , que es el de "hacer interrogar" a los testigos de cargo lo que en este caso, se hizo cumplidamente, y concluye autorizando lo que estima un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales, como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad, e incluso, a la integridad física y moral (arts. 15, 17 y 18 CE ). en el caso de la STS. 1047/2006 de 9.10 , también se examinó la cuestión suscitada porque el Tribunal denegó la petición formulada por la defensa en el juicio oral sobre que fuera revelada la identidad de dos testigos protegidos, y estimó que el mantenimiento de la reserva sobre el nombre y apellidos de los testigos debía reputarse resultado de una ponderación constitucionalmente acertada.

DECIMOSEGUNDO: Desestimándose ambos recursos se imponen las costas respectivas (art. 901 LECrim .).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Socorro y Romeo , contra sentencia de 1o de noviembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.