Sentencia Penal Nº 58/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 147/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 147/10 (Sumario 9/10)

SENTENCIA nº 58/11

S.Sª Ilmas.

D. Eduardo Calderón Susín

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

En Palma de Mallorca, a 13 de Mayo de 2011.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 147/10, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Sumario número 9/10, seguido ante el Juzgado de instrucción número 2 de Palma de Mallorca, por un delito de abusos sexuales, contra el acusado Agapito , nacido el día 16 de abril de 1962 en Tánger (Marruecos), con DNI. NUM000 , hijo de Miguel y de Teresa, sin antecedentes penales, privado de libertad por la presente causa desde el 1 de diciembre de 2009 continuando en prisión provisional ininterrumpidamente hasta el momento actual, representado por el Procurador Sr. Javier Delgado Truyols y defendido por la Letrada Sra. Carolina Carrasco Martí, siendo partes el Institut Mallorquí D'Afers Socials como Acusación Particular, representado por la Procuradora Mª Luisa Vidal Ferrer y defendido por el Letrado José de España Fortuna y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo.Sr. Miguel Nuevo y Magistrado Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr.don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca dictó Auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento Sumario, declarando procesado al imputado y conclusa la fase de investigación, remitiendo las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia, en la cual y por Auto de 23 de Diciembre de 2010, se acordó la apertura de juicio oral, dando traslado de las actuaciones a la Acusación Particular, al Ministerio Fiscal y a la Defensa y una vez evacuado el trámite, en Auto de 24 de Marzo de 2011, se procedió al señalamiento del juicio oral y admisión de pruebas, juicio oral que se celebró el pasado día 6 de Mayo del actual, habiéndose levantado la correspondiente acta y soporte grabado del juicio.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron a definitivos sus escritos de calificación y consideraron que los hechos enjuiciados eran constitutivos de dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en el artículo 182.1 y 2 en relación con el artículo 181 y 180.3º y 4º del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , del que consideraron responsable en concepto de autor al acusado, Agapito , solicitando el Ministerio Fiscal por cada uno de los dos delitos una pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse o comunicarse por cualquier medio con Carlota y Donato por el plazo de diez años y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice al representante legal de Donato en la cantidad de 30.000 euros en concepto de daño moral y a Carlota en la cantidad de 30.000 euros en concepto de daño moral. Por la Acusación Particular se interesó una pena de 10 años de prisión por cada uno de los delitos, así como, en aplicación del artículo 140 del C.C ., la pena de privación de la patria potestad en relación a su hijo Donato , y de conformidad con el artículo 192.2 del Código Penal , la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un período de 6 años. Asimismo solicitó la prohibición de aproximación y comunicación con Carlota y Donato por un tiempo no inferior a 10 años. Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnice a Carlota en la cantidad de 30.000 euros y a Donato o en su caso a su representante legal en la cantidad de 30.000 euros en concepto de daño moral, perjuicios y secuelas resultantes, accesorias y costas incluidas las de esta Acusación Particular.

TERCERO.- La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Probado y así se declara: Que el acusado Agapito , mayor de edad, privado de libertad por la presente causa desde el 1 de diciembre de 2009, inició su convivencia en el año 1996 con su pareja Marta y con los hijos de ésta David y Carlota , nacida el 23 de julio de 1988 y que padece un retraso mental con un grado de discapacidad del 65%. Posteriormente el acusado tuvo con su pareja Marta un hijo en común, Donato , nacido el 28 de abril de 1996.

A raíz de esta convivencia en el domicilio familiar, sito en el barrio de la Soledad de la ciudad de Palma, en fechas no determinadas desde el año 1996 hasta 2006, en numerosas ocasiones imposibles de concretar, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechando cuando su pareja se encontraba fuera del domicilio o bien estaba dormida o aprovechando salidas por el campo a solas, sometió a Carlota a diferentes actos lúbricos que consistían en, previamente desnudando a la menor, le realizaba tocamientos por todo el cuerpo y penetraba vaginal o analmente y, además, le decía que no se lo contara a nadie. El acusado para favorecer la colaboración y convencimiento de la menor le entregaba a cambio pequeñas cantidades de dinero o de tabaco.

Asimismo en relación a su hijo Donato , el cual en al menos una ocasión sorprendió a su padre cuando mantenía relaciones con Carlota , durante el año 2006 hasta el 22 de septiembre de 2006, en el domicilio familiar y con idéntico ánimo libidinoso, el acusado le sometió en tres o cuatro ocasiones a actos de contenido sexual consistentes en penetración anal.

El menor Donato actualmente se encuentra en tratamiento psiquiátrico en un centro adecuado a su edad y desde el 22 de septiembre de 2006 se asumió su guarda por la administración e ingreso en un centro de protección, posteriormente por Resolución de 26 de julio de 2007 se declaró la situación de desamparo y se asumió su tutela.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato que se contiene en el histórico de los hechos que se dan por probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral a presencia de los componentes de este Tribunal, del acusado y demás partes personales, con plena observancia en su desarrollo de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

La prueba fundamental de cargo ha consistido en la declaración de los testigos víctimas Carlota y Donato , que en la fecha en que tuvieron lugar los hechos eran ambos menores de edad, concurriendo en Carlota la circunstancia de que la misma padece un retraso mental leve o moderado que ha sido reconocido por Resolución del Govern Balear de 19 de diciembre de 2008 en un grado o alcance del 65%. (Folio 24 a 26 de las actuaciones)

En sus informes tanto las acusaciones, pública y privada, como la defensa insistieron en que los delitos de abusos sexuales, como es el que es objeto de esta causa, se caracterizan porque se cometen en la intimidad y clandestinidad y de ahí la dificultad que supone su acreditación. Por ello en la mayoría de las veces la prueba practicada se resume a las manifestaciones de las víctimas y a las de los acusados, las cuales generalmente no se presentan coincidentes y son contradictorias.

El supuesto sometido a enjuiciamiento de esta Sala no constituye una excepción a esta regla y como se ha expuesto más arriba la prueba de cargo ha pivotado, esencialmente, sobre las manifestaciones vertidas por los testigos víctimas, ya que el resto de la prueba incriminatoria ha ido dirigida a corroborar en cierto modo sus declaraciones testificales, mientras que la prueba de descargo aportada por la defensa, consistente en las manifestaciones vertidas por la hermana y la sobrina del acusado, ha pretendido devaluar y poner en duda su veracidad y especialmente la relativa al testimonio ofrecido por la hijastra del acusado Carlota .

El acusado Agapito al ser interpelado por los hechos denunciados reconoció que alrededor del año 1996 o 97 comenzó a convivir con su entonces pareja sentimental Marta en el domicilio de ella, sito en el barrio de la Soledad de Palma y de sus hijos David y Carlota , fruto de una relación anterior, que entonces contaban con la edad de 8 y 12 años, respectivamente, y que Carlota estaba aquejada de un retraso mental ligero o moderado. Explicó que la convivencia se prolongó por espacio de unos diez años. Al ser preguntado por los abusos de los que le acusaban los hijos de Marta manifestó que era verdad que había mantenido relaciones completas con Carlota , pero que esto había ocurrido cuando ella tenía unos 17 años edad y no 8 años como refería ella, negando absolutamente haber tenido cualquier tipo de relación sexual con su hijo Donato nacido de su convivencia con Marta , aunque sí admitió haberle pegado en alguna ocasión porque era un niño que se portaba mal y muy conflictivo.

En concreto al ser interpelado sobre donde y cuando se producían las relaciones que mantuvo con Carlota , que dijo se producían a escondidas y siempre que la madre no estaba en casa, declaró que tenían lugar generalmente en el sofá del comedor, si bien a su defensa declaró que también a veces sucedían cuando iban a pasear, insistiendo, no obstante, en remarcar que siempre eran consentidas y que era Carlota quien propiciaba los encuentros, señalando "que ella venía a mí de día o de noche y siempre que la madre no estaba en la casa". Las relaciones eran tanto anales como por vía vaginal y nunca se las comenté a Marta y le solicitó a Carlota que no le dijera nada. Reconoció también el acusado que a cambio de estas relaciones entregaba a Carlota algo de dinero o de tabaco, matizando que se lo daba sin más como regalo y no como condición para que tales relaciones se produjeran, si bien se le hizo ver y recordó que en sus declaraciones sumariales anteriores había dicho que esas donaciones de dinero o de tabaco las realizaba como pago o precio y condición para que de dichas relaciones libidinosas se verificasen.

En cuanto a Donato negó absolutamente que hubiera abusado sexualmente de él, aunque si admitió que le pegó en varias ocasiones y alguna de ellas con excesivo rigor - de facto fue condenado en sentencia firme de 20 de diciembre de 2006 por delito de malos tratos ocurridos en fecha 1 de marzo de 2005, folio 202 (circunstancia que al parecer fue el detonante de la ruptura de la relación con Marta ) -.

Respecto a ambos hermanos manifestó que en una ocasión los sorprendió en el dormitorio intentando tener relaciones sexuales y que esto sí se lo comentó a la madre Marta , cosa que ella aseveró.

Finalmente, al ser preguntado por los motivos que podían tener ambos hermanos para acusarle falsamente de los abusos que le atribuían no supo dar explicación, si bien con relación a Carlota dejó caer que era una persona que calificó de promiscua por coquetear y mantener relaciones con otros hombres, y que sabía que antes de tener relaciones íntimas con él la habían violado en una feria llegando a casa con la ropa toda ensangrentada y que tuvo un aborto, según le comentó su hermana o su sobrina.

Carlota , por su parte, declaró que Agapito comenzó a convivir con su madre con ella y con su hermano David cuando tenía unos 8 años de edad y que desde ese momento hasta que se marchó del domicilio familiar vino abusando sexualmente de ella de modo continuado, tanto por vía vaginal como anal. Estos encuentros se producían casi a diario y siempre que Agapito podía y sucedían principalmente en el sofá del salón, pero también en su habitación, que compartía con su hermano pequeño Donato , así como en el baño y también en el campo cuando salía a pasear al perro. Respecto al momento en que se producían estos encuentros Carlota aclaró que tenían lugar normalmente cuando Agapito llegaba a casa por la tarde del trabajo, entre las 6 y 7 de la tarde y su madre se había marchado ya a trabajar, dado que se iba después de comer y no retornaba hasta las 12 o 1 de la madrugada, aunque a veces ocurrían también cuando su madre estaba dormida y Agapito entraba en su cuarto y Donato dormía. Relató que no contó nada a su madre por miedo, ya que Agapito le dijo que no lo dijera y que le daba a cambio de las relaciones unos pocos euros y que su hermano menor nunca le relató nada acerca de que él hubiera sido objeto de abusos, pero sí le hizo saber que él lo sabía y por eso le oyó decir: "El papá ha abusado de ti". Narró una ocasión en que Donato quiso tener relaciones sexuales con ella en su cuarto, lo que atribuyó a que Donato vio como su padre en una ocasión "lo hacía con ella en el baño" y Donato mientras miraba con la puerta entreabierta y hacía el gesto de follar, situación ésta que Agapito llegó a presenciar y posteriormente se lo contó a su madre.

Continuó relatando Carlota que nada dijo de los abusos ni a su madre ni a su hermano David, con el que no tenía mucha relación, dado que hacía su vida - de hecho al parece era el más independiente de los hermanos y al cumplir los 19 años se marchó de la vivienda y ahora reside fuera de Mallorca -, pero que presagiaba que algún momento se descubrirían y esto se produjo cuando Donato se lo reveló a su madre año y medio después de que Agapito se fuera de la vivienda y aclaró que fue su madre la que tras mantener con ella una conversación sobre el tema y después de cerciorarse de sí, efectivamente, como le dijo Donato , ella había sido también objeto de abusos por parte de Agapito , la convención para que le denunciase. A preguntas de la propia Sala, dadas las dudas que sugerían las cuestiones a que le sometió la defensa, Carlota aclaró que en aquella conversación su madre no le obligó a denunciar sino que solamente la convención para que lo hiciera, reconociendo que si no hubiera sido por eso y porque los abusos se descubrieron al revelarlos Donato , ella no hubiera denunciado nunca a Agapito .

Respecto al episodio de la feria, al que aludió Agapito , tras reconocer haber estado con un amigo en una caravana, negó tajantemente que hubiera sido objeto de ninguna violación, ni tampoco que llegase a casa con la ropa ensangrentada, y sí dijo que estos comentarios partieron de su prima Yolanda.

En cuanto al tema del aborto y de la existencia de otras relaciones con hombres, también mencionados por Agapito , Carlota declaró que con la primera persona que tuvo relaciones sexuales fue con Agapito y que el hijo que perdió era suyo, y lo sabe porque su madre después de conocer lo de los abusos hizo cuentas y porque comenzó a salir con un chico del AMADIP de nombre Toni, después de que, según esas cuentas, se hubiera quedado embarazada.

En su declaración, vertida a través de videoconferencia, Donato , que en la actualidad cuenta con 15 años de edad y que se halla ingresado en un Centro de acogida de Málaga, manifestó que su padre cuando él tenía unos 9 años le penetró en varias ocasiones; que esto pasó más de tres o cuatro veces y ocurrió en el sofá del comedor mientras veían la tele, dijo que sucedía por la tarde cuando él venía del Cole, su padre se le acercaba, le bajaba los pantalones y le penetraba y que esto se lo hubo contado a su madre por teléfono cuando estaba internado en un Centro de Guadalajara y Agapito hacía ya tiempo que no vivía en casa y que le dijo también que su padre abusaba de Carlota . Sobre esta cuestión refirió que lo de Carlota - en alusión a los abusos que le hacía Agapito - los vio cuando él tenía unos 9 años de edad y a preguntas de la Acusación relató que estos hechos se los hubo narrado también a la psicóloga del Comsell Samanta; y a la defensa respondió que había visto a su padre haciendo cosas con Carlota en el cuarto y que la penetraba por detrás y que eso lo presenció cuando él tenía unos 9 años.

Sobre esta cuestión fue preguntada también expresamente Carlota la cual se mantuvo en que los abusos a que le sometía Agapito se vinieron produciendo desde que ella tenía 8 años y no 17 o 18, pero que su hermano no se dio cuenta de ello hasta que tuvo 7 u 8 años de edad, siendo interpelada acerca de una posible contradicción que tuvo ante el Juzgado manifestando con rotundidad que entendió mal la pregunta cuando dijo que las relaciones con Agapito se habían iniciado cuando Donato tenía 8 años - dando a entender que ella tenía entonces unos 17 años -, porque lo que quiso decir es que Donato tuvo conocimiento y se dio cuenta de dichas relaciones en ese momento y no hasta entonces que eran desconocidas para él, pues no le hubo contado nada ni a él, ni a ninguna otra persona de la familia. Quedó claro por las manifestaciones de Carlota que la contradicción puesta de manifiesto por la defensa no era tal, pues en su declaración sumarial a preguntas del Juez Instructor quedó suficientemente aclarado que lo que dijo es que su hermano se apercibió de que Agapito abusaba de ella cuando él tenía entre 6 y 8 años y no que fuera entonces cuando esas relaciones principiaron.

SEGUNDO.- Analizadas, en esencia, las declaraciones vertidas contradictoriamente en el acto del plenario por el acusado Agapito y los testigos víctimas Carlota y Donato , esta Sala en uso de la facultad valorativa que le atribuye el artículo 741 de la Lecrim, ha formado la anímica y subjetiva convicción de que las verdaderas y creíbles manifestaciones son las segundas frente a las vertidas por el acusado que no nos han merecido convencimiento ninguno.

El convencimiento y credibilidad que otorgamos a las manifestaciones de los testigos hermanos Carlota y Donato descansa, como es lógico y no podía ser de otro modo, no solamente en que desde el punto de vista de la percepción anímica y subjetiva nos han trasmitido mayor sensación de credibilidad y de veracidad que la versión ofrecida por el acusado, sino en distintas razones o argumentos que pasamos a expresar a continuación, y que constituyen la exteriorización razonada de la credibilidad que dichos testimonios nos han merecido:

1.- En primer lugar, consideramos dato de especial importancia el cómo se produce la revelación de los abusos. El descubrimiento de los abusos se produce por una conversación telefónica que mantienen Donato y su madre Marta cuando Donato se encuentra internado en un Centro de acogimiento de menores en la localidad de Guadalajara y en la que repentinamente le manifiesta algo así como: "tu sabes que el papá lo hacía conmigo y con Carlota ". Esto tiene lugar a finales del año 2009, más de dos años después de que Agapito se fuera del domicilio familiar. Donato al hablar con su madre Marta revela los abusos tanto de que los fue objeto él mismo como su hermana Carlota .

2.- El que los abusos se revelen espontáneamente por parte de Donato tiempo después de que Agapito hubiera abandonado el domicilio familiar y cuando Donato se encuentra entonces en un Centro de acogida en Guadalajara, tiene trascendencia también porque aleja al testimonio de Donato de cualquier posible influencia o manipulación del entorno familiar y hace que aparezca ajeno a móviles de venganza o de resentimiento del menor hacia Agapito , porque aunque éste le pegaba en ocasiones y de hecho fue condenado por delito de malos tratos en su persona, estos hechos ocurrieron mucho tiempo antes (año 2005) a que dicha revelación se produjera (finales de 2009).

3.- Otro dato que utilizamos para apoyar la sensación de credibilidad que nos trasmitieron los hermanos Carlota y Donato , es la forma en que Carlota verbalizó los abusos. Ello ocurre a iniciativa de su madre Marta , la cual tras conocer a través de la revelación espontánea que le hace Donato : "que se ve que lo quería soltar", de que ambos hermanos han sido objeto de abusos sexuales por parte de Agapito , decide hablar con su hija para cerciorarse de que ha sido así. Y Carlota le reconoce que efectivamente desde que tenía ocho años de edad y en contra de su voluntad venía manteniendo relaciones sexuales con Agapito . La propia Carlota en su declaración hizo referencia a esa conversación y dijo que ella no quería denunciar a Agapito y que si lo hizo finalmente fue porque su madre la convención (que no la obligó) de que lo hiciera. De nuevo, la actitud de Carlota y su sinceridad descarta que en su denuncia existieran móviles de venganza o de resentimiento hacia el acusado (el cual admitió que la relación con ella era buena y normal), pues insistió en que si no fuera porque Donato contó a su madre los abusos ella, por el temor y miedo que sentía, no los hubiera desvelado nunca.

4.- Aunque el acusado en esencia negó la realización de los abusos, sus manifestaciones en parte confluyeron con las prestadas por Carlota y por Donato , hasta el punto de que alguno de los datos que ofreció constituyen elementos que de alguna manera permiten corroborar sus manifestaciones y les conceden verosimilitud. Así, contamos en primer lugar con el reconocimiento del acusado de que efectivamente mantuvo relaciones sexuales con Carlota , aunque dijera que esto se produjo cuando ella alcanzó los 17 años de edad. La aceptación de que dichas relaciones sexuales existieron, aunque a partir de que Carlota era prácticamente mayor de edad y habida cuenta de la disminución psíquica que ella padece, hace plausible que dichos abusos se hubiera iniciado mucho antes de lo que reconoció el acusado.

Asimismo, el acusado aunque su defensa cuestionó la credibilidad de las manifestaciones de Carlota , por la incompatibilidad horaria del acusado para que tuvieran lugar los encuentros sexuales que ella relató, lo cierto es que el acusado convino que las relaciones se producían cuando Marta no estaba en la vivienda y que ocurrían tanto por la mañana, como por la tarde - aunque dijera que tuvieron que ser en fin de semana, cuando precisamente cabe suponer que en esos momentos Marta estaba en el domicilio familiar -. Coincidió también el acusado con Carlota en que las relaciones eran completas y que se producía tanto por vía anal como vaginal, resultando llamativo que esa coincidencia descartase por completo que se hubiera producido algún episodio de felación - lo mismo que en el caso de Donato -. Llama también la atención que el acusado conviniera con Carlota en que los encuentros tenían lugar generalmente en la casa y en el sofá del salón, pero admitiendo que también se produjeron en el campo y que a cambio de tales relaciones le hiciera entrega a Carlota de pequeñas cantidades de dinero o de tabaco que ella refirió como premio para favorecer la relación, mientras que el acusado dijo que esas donaciones las hacía porque sí y sin razón alguna, manifestaciones sin embargo que no se corresponden con lo declarado por el acusado en fase de instrucción en donde si expresó que esas entregas de dinero o de tabaco estaban dirigidas a propiciar y favorecer el mejor convencimiento de Carlota , contradicción que predispone en contra del acusado y en cambio respaldo y crédito a la versión proporcionada por Carlota .

5.- Otorgamos valor corroborante también al episodio al que el acusado aludió de intento de relaciones sexuales protagonizado por ambos hermanos en su dormitorio y que Carlota no tuvo reparo en admitir - también Donato habló de ello -, pero explicando que se produjo a iniciativa de Donato y la razón que dio Carlota para comprender las motivaciones que pudo tener Donato para tales actos, a pesar de que era todavía pequeño: que les había sorprendido a ella y a su padre en el interior del baño cuando Agapito la penetraba por detrás, mientras Donato , en el exterior y estando la puerta entreabierta, les observaba y al tiempo se movía haciendo el gesto del coito.

6.- Avala además la credibilidad del testimonio de las víctimas, en prueba de que no ha sido simulado ni inventado, que el acusado haya admitido que en una ocasión Donato , cuando de repente llegó a la casa, le sorprendió teniendo relaciones sexuales con Carlota y se tapaban con una manta. De acuerdo con el relato del menor Agapito estaba en esa ocasión penetrando por detrás a su hermana. Dicho episodio fue también narrado por Carlota y su existencia permiten confirmar y dar crédito a las manifestaciones de Carlota cuando expresó que su hermano descubrió que ella era objeto de abusos sexuales cuando Donato tenía unos 6 7 u 8 años, pero insistió en que los abusos comenzaron cuando ella tenía 8 años.

7.- La coincidencia en el contexto especial: generalmente en el sofá y temporal: cuando la madre estaba fuera de la vivienda, en el que se desarrollan los abusos y la facilidad que concedía al acusado la circunstancia de que su mujer trabajase por las tardes y que hasta media noche no retornase a la vivienda, concedía a Agapito la oportunidad de cometer los abusos de los que le acusan Carlota y Donato , siendo éste otro elemento en que formamos convicción, así como el dato de que los abusos en ambos hermanos se iniciasen cuando los dos tenía aproximadamente la misma edad: unos 8 o 9 años de edad, lo que parece dar apoyo a las inclinaciones sexuales del acusado por los niños. Y el detalle de los abusos los hubiera ejecutado sobre una persona como Carlota con una minusvalía psíquica del 65%, le permitía asegurar que estos hechos permanecieran ocultos, incluso para su propia sobrina y testigo de descargo Yolanda, la cual vivía en otro bloque de viviendas contiguas a la de sus primos y que pese a acudir asiduamente y casi a diario al domicilio de su tío dijo no haber visto nada anómalo e incluso admitió que si no hubiera sido porque su tío se avino a aceptar que mantuvo relaciones sexuales con Carlota cuando ella tenía 17 años, en otro caso nunca lo hubiera creído.

8.- Constituye elemento de corroboración periférica, también, las manifestaciones vertidas por la ex-pareja del acusado Marta , en las que tampoco se ha apreciado ápice ninguno de interés en perjudicar al acusado o que estuvieran presididas por el ánimo de venganza o de resentimiento hacia él y con motivo de su separación, puesto que tienen lugar después de que el acusado se hubiera ausentado del domicilio familiar con motivo de su separación en el año 2006. De sus manifestaciones se desprende cómo fue Donato el que en una conversación espontánea y sin que ella le hubiera preguntado, pues desconocía por completo los hechos, le relató a su madre la existencia de los abusos tanto de él como de su hermana Carlota y cómo posteriormente habla con su hija para que le cuente de primera mano tales hechos, revelándoselos y es ella la que una vez conocidos estos hechos convence a Carlota para que se decida a denunciarlos, cosa que hace.

No cabe duda que el testimonio de Marta es meramente referencial respecto del ofrecido por Carlota y Donato y aunque por tener esa consideración no tiene valor ni eficacia probatoria para sustituir dicho testimonio, sin embargo sí puede ser utilizado, y así lo admite y tiene declarado la Jurisprudencia, para reforzar la credibilidad de la versión dada por el testigo directo y mas aún, pensamos, cuando los testigos directos son dos y sus testimonios, sin que ambos previamente se hubieran puesto de acuerdo, confluyen y coinciden en afirmar que su padre abuso sexualmente de ambos.

9.- Ahonda en la credibilidad que nos han merecido los testimonios de Carlota y de Donato , la emisión de un informe pericial psicológico realizado por perito imparcial del Institut Mallorquí dŽAfers Socials dependiente del Consell de Mallorca, al que cabe conceder plena y total imparcialidad y el cual no ha sido combatido ni impugnado por la defensa, ya fuese aportando un peritaje contradictorio o cuestionando y criticando la metodología empleada por el perito judicial y los resultados obtenidos, dictamen del cual se desprende que tras realizar varias entrevistas estructuradas al menor Donato y aplicar los parámetros contenidos en el CBCA, que contempla el análisis del contenido de la declaración basado en criterios técnicos dirigidos a evaluar la credibilidad del testimonio del menor, ha concluido que se trata de un testimonio creíble y que ha sido prestado a partir de una experiencia y vivencia real de abusos sexuales por parte del padre, tratándose de un abuso intrafamiliar que se ha producido de forma repetida a lo largo del tiempo y dentro de una relación desigual, obligada, de autoridad y fomentada por el ofrecimiento de dinero a cambio.

En su informe la psicóloga del Consell, para concluir que la versión del menor resulta verdadera, tiene en cuenta elementos tales como: la estructura lógica de la narración del menor, ya que esta se presenta coherente, es espontánea y no fluye con un recuerdo aprehendido, aparece rodeada de detalles concretos, referidos al lugar y momento donde se producen los abusos, la duración, cómo sucedía y que sentía el menor, que permiten concluir que la verbalización de los hechos es creíble.

La perito abundó en que la credibilidad del menor Donato venía avalada también por el hecho de que su hermana relataba haber sido objeto de abusos por parte de su padrastro y que las características contextuales en que se producían eran similares, así como porque Donato , aunque se trataba de un menor que había sido maltratado y presentaba problemas psíquicos que motivaron su internamiento, evidenciaba sintomatología propia y característica de haber sido objeto de abusos, principalmente por el nivel de ansiedad y malestar evidente que advirtió en su narración, explicando que apreció en él indicadores compatibles con abusos tales como la ansiedad, la agresividad (hacia los demás y en sí mismo), la conducta antisocial, dificultades de relación y consumo de cannabis, que eran propios y característicos en menores que han sufrido estos ataques.

A preguntas de la Acusación ahondó también la perito en afirmar que el episodio de intento de relaciones entre hermanos, cuando el padre los sorprende y se lo cuenta a su madre y el que los hermanos no quisieran acudir al domicilio cuando el padre estaba solo en la casa, es igualmente significativo y advierte de la existencia de los abusos por el efecto psicológico que produjeron en los menores y el temor que ambos referían al acusado.

La Jurisprudencia reconoce y admite la posibilidad de que las pruebas periciales y sicologías efectuadas para evaluar el grado de credibilidad que merece un testigo menor o víctima, especialmente en delitos contra la indemnidad sexual que, por lo general, generan en la víctima una daño psicológico evaluable o apreciable, puedan ser utilizados como un elemento de corroboración periférico de su declaración ( STS de 15 de Julio de 2005 ; 13 de Abril de 2006 y 19 de Julio de 2007 , entre otras muchas).

10.- Elemento a tomar en cuenta y que valoramos a modo de contraindicio en contra del acusado y en refuerzo de la credibilidad del testimonio ofrecido por Carlota , consiste en las manifestaciones que realizó la sobrina del acusado Yolanda al respecto del episodio que el acusado narró con ocasión de la feria a la que acudió Carlota y a raíz del cual se ausentó del domicilio varios días.

Nadie cuestionó la existencia de dicho episodio, pero si la trascendencia del mismo. Así mientras Carlota dijo que estuvo en una caravana durante una feria con un amigo, negando que pasase nada y menos aún que fuera violada o que hubiera mantenido relaciones sexuales con alguna persona, cosa que confirmó su madre; el acusado comentó que Carlota llegó a casa después de esa fuga con las ropas ensangrentadas y que la había violado, noticia que al parecer le hubo trasladado Yolanda a la que Carlota le habría narrado lo sucedido. Ocurre sin embargo que Yolanda citó como fuente de esta noticia al hermano mayor de Carlota , el cual negó tal extremo e incluso saber nada de dicho episodio, ratificando así las manifestaciones que realizó su madre.

Yolanda y su madre se refirieron también al aborto de Carlota y de refilón insinuaron que es una chica promiscua y coqueta, así como que mantenía relaciones sexuales con otros hombres a parte del acusado y que el feto que abortó era de un chico con el que salía y conoció en el AMADIP, sin embargo el propio David, el cual al parece no mantenía mucha relación con su hermana y no cabe pensar que declarase con intención de favorecerla ni que por ello hubiera mentido, negó tajantemente que Carlota mantuviera relaciones con otros hombre al menos hasta que él convivió en el domicilio cosa que hizo hasta los 19 años y por tanto cuando su hermana tenía 15 años y estaba a punto de cumplir los 16.

Las explicaciones dadas por la hermana del acusado Francisca para convencer al Tribunal de que su sobrina mantenía relaciones sexuales con otros chicos y sustentada esa afirmación en que la veía con otros hombres por la calle y porque coqueteaba en el autobús con el chofer, sobre todo teniendo en cuenta el leve retraso que padece Carlota , por ser las mismas vagas e imprecisas, no pasan de ser meras suposiciones o juicios de valor que por la vinculación que la testigo tiene con el acusado hacen que dudemos de la parcialidad de dicho testimonio, mas aún cuando la propia Carlota negó tales relaciones, si bien sí reconoció, en prueba de sinceridad - propia, creemos, de una persona con el retraso mental que ella padece - haber salido con un hombre del AMADIP, llamado Toni con el que reconoció haber tenido relaciones sexuales, pero insistiendo que la primera persona con quien tuvo relaciones íntimas fue con Agapito y que esto se produjo cuando contaba con ocho años de edad y que esta situación se prolongó hasta prácticamente alcanzar la mayoría de edad, manifestaciones que su madre Marta confirmó respecto a la relación con esa otra persona que no tuvo lugar sino hasta que Carlota cumplió 18 años, explicando igualmente que en esa época tuvo un aborto pero el aborto lo achacó a las relaciones con Agapito ya que la menor comenzó a salir con ese chico con posterioridad a que se quedase embarazada.

Las manifestaciones de Carlota y Marta , en cierto modo vienen a su vez confirmadas por lo declarado por David, el hermano mayor de Carlota , de cuyo testimonio se desprende que Carlota al menos hasta que él se fue del domicilio, cuando ella iba a cumplir los 16 años, no salía con chicos, descartando por completo que fuera una chica dada a relacionarse con hombres, tal y como su tía y su prima pretendieron hacer ver al Tribunal.

Parcial e interesado sonó, asimismo, el testimonio de la prima de Carlota , la cual claramente se posicionó a favor de su tío, ya que no tuvo rubor en reconocer, a preguntas del Magistrado ponente, que no creía a su prima Carlota , a la que calificó de mentirosa y fabuladora; y que sí se creyó la existencia de relaciones íntimas de ésta con su tío fue porque él así lo admitió.

Los médicos forenses que acudieron al juicio al hablar del retraso mental leve que presenta Carlota , indicaron que las personas que padecen esta anomalía se caracterizan porque son individuos influenciables, ya que son como niños. Descartaron, pues, absolutamente que se caracterizasen por ser personas fabuladoras, aunque si exponen los acontecimientos de una manera distinta porque los interpretan mal.

Los comentarios de los forenses tal vez podrían generar la duda en cuanto a si Carlota a la hora de denunciar los hechos de alguna manera estuvo sujeta a algún tipo de influencia o presión que nos pueda hacer pensar que sus manifestaciones son falsas o inventadas.

Hemos descartado absolutamente esa posibilidad. Primero y fundamentalmente porque como ya se explicó más arriba no es ella quien revela los abusos sino su hermano Donato y cuando él ni el acusado comparten la vivienda familiar. Segundo, porque no es Carlota quien tras saber que su hermano ha desvelado los abusos decide contarlos sino que es su madre quien después de hablar con ella la convence para que denuncie, si bien Carlota expresó sus temores de que algún día se descubrirían tales hechos e indicó que si su hermano no los hubiera revelado ella no lo hubiera hecho jamás por el miedo que sentía. Finalmente y en tercer lugar convenimos con el hermano mayor de Carlota cuando al ser preguntado por si su hermana era o no una persona influenciable negó tajadamente que lo fuera y dijo que era una persona decidida, y fue esta la impresión que los componentes del Tribunal extrajimos de Carlota y sus manifestaciones nos parecieron absolutamente sinceras y creíbles pues si el acusado no tuvo reparo ninguno en reconocer que mantuvo relaciones sexuales en su propio domicilio con Carlota , aquejada de una minusvalía psíquica, conviviendo con la madre de ella y con su hijo, pero matizando que esto se produjo cuando ella tenía 17 años de edad, porque no iba a ser verdad, tal y como lo hubo contado la propia Carlota , que esto sucediera desde que Carlota era pequeña y el acusado comenzó la relación con su madre y; esta convicción creemos que viene reforzada a tenor de los distintos datos o indicios a los que nos hemos referido anteriormente.

En todo caso a lo largo del juicio se mantuvo la incógnita y el interrogante, pues el acusado ni su defensa ofrecieron explicación plausible, que permitiera comprender cuál pudo ser la razón que llevó a Carlota , con quien el acusado tenía buenas relaciones y a su hermano Donato e hijo del acusado, una vez éste hacía tiempo que se había ido de la casa y separado de su madre, a relatar y narrar que ambos hubieran sido objeto de abusos sexuales por parte del acusado, sin que ninguna otra razón, distinta de que los hechos efectivamente hubieran sucedido y sean ciertos, permite justificar y explicar las manifestaciones de los testigos víctimas que, por lo dicho, no apreciamos que fueran inventadas o simuladas ni producto de influencias externas o aprehendidas, puesto que tampoco se apreciaron motivaciones espurias en Marta que nos hicieran pensar que influyera o presionase a sus hijos para que acusasen falsamente a Agapito , sobre todo cuando la revelación de los hechos se produce de forma espontánea y cuando Agapito y Marta ya se habían separado y no existía entre ellos ningún tipo de relación.

En suma, las manifestaciones vertidas por Carlota y Donato en el acto del juicio oral, además de haber sido vertidas bajo los principios de inmediación y contradicción, y constituir prueba de cargo válida, permiten razonablemente extraer un juicio de culpabilidad del acusado suficiente para enervar la presunción de inocencia que le ampara y consecuentemente para el dictado de una sentencia de condena en los términos interesados por las Acusaciones.

TERCERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de abusos sexuales con introducción previsto y penado en el artículo 182, 1 y 2, y 181.1.2 y 4, en relación con los apartados 3 y 4 del artículo 180, todos ellos del CP .

Los abusos los comete el acusado Agapito al haber realizado tocamientos y haber penetrado anal y vaginalmente a su hijastra Carlota cuando estaba a solas con él y con su hermano pequeño en el domicilio familiar por estar ausente la madre. Dichos tocamientos y relaciones sexuales que también se produjeron esporádicamente aprovechado que Agapito y Carlota salían a pasar por el campo se iniciaron cuando Carlota contaba con 8 años de edad y se prolongaron sin solución de continuidad hasta que Agapito se hubo marchado de la vivienda y se separó de Marta en el año 2006.

Los abusos también los llevó a cabo el acusado sobre su hijo Donato en el domicilio familiar cuando éste contaba 9 años de edad.

El ánimo libidinoso del acusado fluye y aparece intrínseco por las zonas y partes del cuerpo por los que tuvieron lugar los tocamientos y porque el acusado llegó a mantener relaciones sexuales con las víctimas por vía anal y vaginal en el caso de Carlota y por vía anal en el de Donato . Se trata por tanto de abusos sexuales con introducción.

La ausencia del consentimiento en las víctimas resulta y se constata por la imposibilidad, en atención a la edad que contaban en el momento de los hechos, y porque Carlota estaba y está aquejada de una minusvalía leve, de poder prestar su consentimiento a los actos lúbricos que le realizaba al acusado y porque el propio código presume esa imposibilidad cuando el sujeto pasivo es menor de 13 años, cosa que ha ocurrido en el supuesto presente.

El delito de abusos sexuales ejecutados en la persona de Carlota y de Donato han de verse agravado por la circunstancia 4º del artículo 180, al que nos remite el apartado último del 180 de CP, de haberse prevalido el acusado de la relación de superioridad derivada de la convivencia con Agapito como pareja estable de su madre, en el domicilio familiar, y porque los abusos se producían en la vivienda familiar y cuando la madre de los menores no se encontraba en ella y el acusado asumía el compromiso de cuidar y atender a si hijastra Carlota como si fuese su padre, y en el caso de Donato por ser hijo suyo, siendo en esas labores cuando aprovechaba para realizar los actos libidinosos. En tales situaciones el acusado tenía autoridad y ascendencia sobre Carlota y por supuesto sobre Donato y la convivencia con ella convirtió al acusado en padrastro de hecho, y en este sentido Marta dijo que a Carlota la consideraba y trataba como hija.

El TS en su sentencia 410/2009, de 24 de Abril y en un caso similar al presente en el que el abusador era padrastro del menor apreció la agravante específica de abuso de superioridad del número 4 del artículo 180 del CP .

Resulta respecto de Carlota aplicable la agravante de vulnerabilidad del apartado 3 del artículo 180, en relación con el número 2 del artículo 182 , dado que junto a la edad que tenía cuando se iniciaron las relaciones ella padecía una minusvalía psíquica que acrecentada el mayor desvalimiento de la menor. Dicha circunstancia agravante, sin embargo, no es apreciable respecto de Donato , dado que el Ministerio Fiscal en su calificación la construye a partir del dato de la edad del menor y esa circunstancias es la que sirve y utilizamos para establecer la ausencia de consentimiento en los abusos, de manera que si aplicásemos dicha agravación incurriríamos en un bis in idem (art.67 del CP )

Por último, los abusos se ejecutaron en grado de continuidad delictiva del artículo 74 del CP , ya que fueron en múltiples ocasiones entre los 8 y los 17 años de edad en las que el acusado hubo mantenido relaciones sexuales con Carlota y en más de tres o cuatro veces en las que hubo penetrado analmente a Donato .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

QUINTO. - La pena a imponer, atendida que la extensión prevista en el tipo aplicado de abusos sexuales con introducción va de 4 a 10 años y que por efecto de la aplicación del tipo agravado de superioridad o de prevalimiento por razón de parentesco, convivencia con los menores y vulnerabilidad en cuanto a Carlota ha de situarse en la mitad superior de 7 a 10 años y que en esa extensión hemos de fijar la penometría por razón de la continuidad delictiva en su mitad superior - de 8 años y 6 meses a 10 años -; la establecemos en el máximo imponible de 10 años de prisión por los abusos cometidos a cada uno de los menores, tomando en consideración respecto de Carlota la disminución psíquica que padece y la circunstancia de que los abusos se han venido produciendo en un periodo muy dilatado de tiempo, de 10 años de prisión y apreciando respecto de Donato que se trataba de un menor que estaba aquejado entonces de graves problemas psicológicos derivado de la situación de maltrato y negligencia familiar en que se encontraba, lo que le hacía también más vulnerable a las acciones lúbricas del acusado, al cual le tenía miedo dado que le maltrataba físicamente en ocasiones de ahí que hubiera sido condenado por delito de malos tratos, dato éste que si bien no podemos apreciarlo a los efectos de una posible reincidencia, sí, en cambo, lo tomamos en consideración como parámetro para graduar y agravar la penalidad en la extensión propuesta del máximo imponible.

La gravedad de los hechos cometidos y que el acusado se haya prevalido de la relación parental, evidencia y pone de manifiesto la inhabilidad para el ejercicio por el acusado de la patria potestad sobre su hijo Donato y consecuencias negativas que ello podría comportar para el menor y por eso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192.2 del CP , se impone al acusado la privación de la patria potestad sobre el menor por tiempo de 5 años, tal y como se solicita por la acusación particular.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del CP se impone al acusado la pena accesoria específica de prohibición de acercamiento y de comunicación con las víctimas, por tiempo de 11 años - las acusaciones solicitaron una duración de 10 años, pero al coincidir esta petición con la pena privativa establecida, el artículo 57 impone como pena legal que la duración de la prohibición, cuando se imponga la pena de prisión, supere a esta entre 1 y 5 años -.

SEXTO.- Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a Carlota y a Donato en la cantidad de 10.000 euros para cada uno, suma en que se valoran los daños morales derivados del ataque cometido contra su indemnidad sexual y perjuicios que tales hechos les han causado o puedan emocionalmente causar en el futuro, para lo cual valoramos especialmente la minusvalía que padece Carlota y que Donato , además de la situación de maltrato y abandono en que ha crecido, presenta secuelas psíquicas como consecuencia de los abusos a que ha sido objeto por parte de su padre.

SEPTIMO.- Se imponen las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Agapito como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales con introducción, en su modalidad agravada de abuso de superioridad por parentesco y ascendencia y de prevalimiento por razón de la vulnerabilidad de la víctima en el caso de la perjudicada Carlota ; ejecutados ambos en grado de continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le imponemos la pena de 10 años de prisión por cada uno de ambos delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la específica de prohibición de comunicación y de acercamiento a las víctimas Carlota y Donato , a su domicilio y lugar en que se encuentre por tiempo de 11 años, privando al acusado Agapito del derecho al ejercicio de la patria potestad sobre su hijo Donato por tiempo de 5 años, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a las víctimas Carlota y Donato en la cantidad de 10.000 euros para cada uno, cantidad que devengará desde esta sentencia los intereses procesales correspondientes, todo ello con expresa condena en costas.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la secretaria para hacer constar que la anterior sentencia ha sido leída en Audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.