Sentencia Penal Nº 58/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 41/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 41/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 BARCELONA

Previas núm. 975/2010

SENTENCIA NÚM. 58/2010

Magistrados/da:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 41/2010, procedente de diligencias previas núm.

975/2010, del Juzgado de Instrucción 5 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Teodoro , con NIE NUM000 , mayor de

edad, nacido en Mali el 01/01/1987, hijo de Musha y Dyala, con domicilio en c/ DIRECCION001 , NUM007 , NUM002 , de Caldes de Montbui; y contra Luis Enrique , mayor de edad, nacido en Francia el 4/03/1957, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 NUM002 , de Barcelona.

Han sido partes los acusados Teodoro , representado por la procuradora BERTA JORBA PAMIES, y defendido por la letrada YOLANDA TENORIO FERNANDEZ; y Luis Enrique , representado por el procurador JORDI FONTQUERNI BAS, y defendido por la letrada MERCEDES AGUILAR LOPEZ; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, treinta de enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 975/2010, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Teodoro y contra Luis Enrique , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que son autores los acusados, interesando para cada uno la pena de cuatro años de prisión y multa de 100 euros, con arresto de 10 días en caso de impago, y las costas. Interesa asimismo el decomiso del dinero ocupado de conformidad al artículo 374.1 del Código Penal , y la destrucción de la droga una vez sea firme la sentencia.

TERCERO .- Por su parte la defensa de Teodoro y la defensa de Luis Enrique , en igual trámite elevan a definitivas sus conclusiones provisionales e interesan la absolución de los acusados. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los mismos, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

ÚNICO .- Que sobre las 9 horas del día 26 de febrero de 2010, los acusados, Teodoro , nacional de Mali, y Luis Enrique , de nacionalidad senegalesa, se encontraban en la Calle Robadors de la ciudad de Barcelona, y mantuvieron ambos una breve conversación con tres jóvenes de nacionalidad extranjera, Cipriano , Erasmo y Gabino . No ha quedado acreditado que los acusados vendieran una dosis de heroína a cada uno de estos tres jóvenes, recibiendo a cambio varios billetes de euro. No ha quedado acreditado que Luis Enrique se encargara de la transacción mientras Teodoro se ocupaba de concertar previamente la venta y de vigilar posteriormente para evitar ser descubiertos.

Ha quedado acreditado que agentes de la Guardia urbana de Barcelona incautaron a Cipriano , Erasmo y Gabino , tres envoltorios con un peso respectivo de 0,055 gr y pureza del 27,15%, de 0,05 gr y pureza del 23,75% y de 0,058 gr y un 24,2% de pureza de heroína base.

Ha quedado acreditado que Teodoro llevaba en el momento de su detención 48,50 euros, de los que 4 billetes eran de 10 euros y 1 billete de 5 euros; y que Luis Enrique llevaba 21,19 euros, de los que 10 euros correspondían a dos billetes de 5 euros.

No ha quedado acreditado que el valor aproximado de una dosis de heroína en el mercado clandestino sea de 11 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no integran el DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código penal . Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, no se ha logrado la convicción judicial de que los acusados Teodoro y Luis Enrique llevaran a cabo la transacción descrita en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal.

Los acusados en su descargo sostienen en el plenario que se encontraron de forma casual y que Teodoro le preguntó dónde podía fotocopiar un curriculum, y comer gratis por allí.

No cuestiona el Tribunal que la sustancia intervenida a Cipriano , Erasmo y Gabino es heroína, cuyo peso y riqueza respectiva figura en el informe del Servicio de Química obrante a los folios 55 y 62, ratificado además en el plenario por el perito Octavio . La heroína constituye una sustancia tóxica de las previstas en el tipo reseñado, cuya alusión a drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debe integrarse por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. Y además ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. Así la STS de 19 de junio de 2000 recoge " ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias ".

Ha resultado asimismo acreditado por la testifical de los Guardias Urbanos nº NUM003 y NUM006 que esos envoltorios conteniendo heroína fueron intervenidos a tres jóvenes, identificados en el atestado instruido por estos hechos como Cipriano , Erasmo y Gabino . Así resulta de la testifical del Agente nº NUM003 al declarar en el plenario que interceptó a estos tres jóvenes como supuestos compradores en la Calle San Rafael, de acuerdo con la descripción que de los mismos les hizo su compañero, y que había tres envoltorios, y cree que cada uno llevaba uno.

Este dato sí aparece recogido en el atestado, folio 3, en el que se refleja como Mostra 1 la sustancia intervenida a Erasmo , con un peso bruto aproximado de 2,737 gr, que la llevaba en su mano derecha; como Mostra 2 la sustancia intervenida a Gabino , con un peso bruto aproximado de 2,899 gr, que la llevaba en la boca; y como Mostra 3 la sustancia intervenida a Cipriano con un peso bruto aproximado de 2,759 gr, que la llevaba también en su mano derecha.

Los supuestos compradores no han sido traídos al plenario y tampoco declararon en fase de instrucción de la causa, y refieren los agentes actuantes que no les confrontaron con los acusados para que en su caso les identificaran como los vendedores de las dosis de heroína que portaban.

Ello determina que la única prueba de cargo del acto de tráfico de heroína que se imputa a los acusados sea la testifical del Agente de la Guardia urbana nº NUM004 , único que presencia toda la secuencia de los hechos, ya que el Agente nº NUM005 se encontraba a unos 10 metros en el momento del intercambio, y no pudo tampoco escuchar la conversación entre los acusados ni de éstos con los jóvenes; y los Agentes nº NUM003 y NUM006 no presenciaron los hechos, sino que se dirigen a interceptar a los supuestos compradores.

Entiende la sala analizando con rigor dicha testifical que existen ciertas imprecisiones que permiten cuestionar ese testimonio. Así el Agente con TIP nº NUM004 relata en el plenario " ...que hubo un contacto de Teodoro con los tres jóvenes, que tenían aspecto de toxicómanos, que a los pocos minutos apareció Luis Enrique , y Teodoro se acercó a hablar con él, y luego ambos fueron hacia los tres jóvenes, y vio una entrega de dinero y a Luis Enrique extraerse algo blanco de la boca, y entregárselo a los tres individuos que se fueron por la Calle Robadors hacia abajo, y vio además que los jóvenes se lo habían guardado en la boca... ".

Sin embargo esta última manifestación choca con los datos objetivos que recoge el mismo atestado, ya que en las respectivas actas de intervención obrantes a los folios 25, 26 y 27, consta que sólo Gabino llevaba el envoltorio en la boca. Debemos resaltar a tenor de las manifestaciones de los Agentes actuantes, no hubo un lapso temporal destacable desde que la supuesta transacción y el momento en que los Guardias urbanos nº NUM003 y NUM006 les interceptaron en la Calle San Rafael. Esta contradicción es relevante en el caso que nos ocupa puesto que es el testimonio de este único agente el que se presenta como prueba de cargo de la transacción de heroína que se imputa a los acusados.

Por otro lado surgen dudas a este Tribunal de la mecánica de los hechos sobre aspectos que entendemos relevantes: en primer lugar apreciamos en el plenario que Teodoro tiene unas posibilidades bastante limitadas de comprender y expresarse en castellano, y consta en autos que los tres jóvenes con los que mantuvo contacto eran extranjeros, concretamente nacionales de Italia, Eslovenia y Argelia; por otro lado al parecer se produjo un primer contacto entre Teodoro y los tres jóvenes, y minutos más tarde es cuando aparece Luis Enrique y tras hablar un momento ambos, se dirigen a los jóvenes, es decir, que Luis Enrique ya no se ausenta del lugar, por lo que resulta llamativo que precisamente éste llevara en la boca justo tres envoltorios conteniendo heroína, que precisaba para entregar a estos tres jóvenes. También extraña a esta Sala que el acusado Luis Enrique pudiera llevar en la boca ocultos tres envoltorios de la envergadura reseñada y al mismo tiempo ser capaz de mantener las conversaciones reseñadas primero con Teodoro y después con los tres jóvenes. Todas estas cuestiones valoradas en su conjunto han determinado que este Tribunal se cuestione la mecánica de los hechos referida por el único testigo presencial y entendemos que ello determina que deba entrar en juego el principio de presunción de inocencia de los acusados.

SEGUNDO .- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Teodoro y Luis Enrique del delito contra la salud pública que se les imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.