Sentencia Penal Nº 58/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 95/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 95/10.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 7 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 183/09-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 58-

ILMOS. SRES:

D. Carlos Rodríguez Valverde

Dña. Rosa Maria Ginel Pretel

Dña. Mª Marta Cortes Martínez

En la ciudad de Granada, a 14 de Febrero de dos mil once.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada con el nº 183/09 por blanqueo de capitales y receptación, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, el acusado Raúl , nacido en Granada, el día 12-08-1971, hijo de Luis y de Matilde, con DNI nº NUM000 , de estado civil soltero, de profesión profesor, con domicilio en Granada, C/ CAMINO000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta haya estado privado, representado por la Procuradora Dª. Alba María Navarro Vidal y defendido por el Letrado D. José Francisco La Iglesia Motos; actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña. Rosa Maria Ginel Pretel, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada en virtud de atestado, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 1.237/09 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.

CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales del Art. 301 nº 3 del Código Penal , reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Raúl , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal intereso la pena de un año de prisión, multa de 44.497 euros con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de las costas procesales, así como la condena a indemnizar a la Caja General de Ahorros de Granada en la cantidad de 44.497 euros.

SEXTO .- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

PRIMERO .- El acusado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietario de un establecimiento comercial dedicado a la enseñanza de español para extranjeros denominado "Euro Estudios Granada", con domicilio social en CAMINO000 nº NUM001 , NUM004 NUM005 .

En tal concepto el día 11 de Octubre de 2.008 recibió un encargo por correo electrónico desde la dirección DIRECCION000 para la realización de un curso de idiomas para un grupo de ocho estudiantes de viaje por Europa entre los días 1 al 21 de Diciembre de 2.008, indicándole si aceptaba pago mediante tarjeta de crédito. El acusado contesto afirmativamente por el mismo canal el día 13 del mismo mes, interesando mas información. Mediaron correos electrónicos entre ellos, y el importe del curso se concretó en 1.976 euros, para cuyo pago, que se efectuó el día 24 de Octubre de 2.008, Alberto utilizo la tarjeta NUM006 , si bien, previamente, le había pedido a Raúl que le cobrara 8.976 euros y remitiera el exceso por transferencia bancaria a una cuenta de Italia, dándole los datos de la cuenta y demás datos de una agencia de viajes de Italia para las reservas de los vuelos alegando que la agencia tenia la terminal fuera de servicio y no podía retrasar la contratación de las reservas de los vuelos, y Raúl así lo hizo; hizo el cargo en su cuenta, sin que la Caja General de Ahorros de Granada le pusiera impedimento alguno al realizar el cargo a la indicada tarjeta, cargo que efectuó a través del servicio de Banca telefónica y a favor de su cuenta en dicha entidad, cuenta nº NUM007 , pero al ir a realizar la transferencia a Italia le dijeron que tardaría tres días y como Alberto le había dicho que era urgente le indicó la posibilidad de hacerlo por Western Unión, lo que este aceptó y realizó dos envíos de 3.000 euros cada uno a la dirección de Italia que le indicó, quedando constancia de todo ello por los emails que mediaron entre las partes.

El día 29 de Octubre de 2.008 recibe un email pidiendo ampliar el grupo a tres personas mas, Raúl acepta e indica precio, 741 euros, y pide el nombre de los once alumnos y Alberto se lo envía y le da los datos de una tarjeta para que se cobrara la cantidad de 8.741 euros, pidiéndole que se cobrara lo suyo y remitiera 8.000 euros a Italia a la misma agencia de viajes, y al ir a efectuar el cobro por Banca Telefónica de Caja Granada no le acepto la tarjeta y se lo dijo a Alberto que le dio los datos de otra tarjeta y efectuó el cobro sin problemas, pero hubo problemas para efectuar la transferencia a Italia y Alberto le pidió que lo hiciera a una sucursal de la agencia en Bangkok en Tailandia, lo que hizo personándose en la agencia bancaria y no por Internet, realizándola sin problemas.

Así las cosas, continuaron cruzándose emails, pidiéndole Alberto que les concertara también el alojamiento que ascendía a 5.775 euros, y para lo cual le pido que le cargara en unas tarjetas que le facilitó, la cantidad de 14.275 euros, retuviera los 5.775 euros y el resto se lo enviara al agente de viajes para terminar con las reservas, pero la Caja no aceptó el pago de dichas tarjetas, se lo comunicó a Alberto , el cual le dijo que había ido a su banco y le habían dicho que el problema del rechazo había sido por el límite que tenían las tarjetas, y le envió los datos de otras tres tarjetas y finalmente hizo el cargo en la tarjeta nº NUM008 , sin problemas. Y posteriormente Alberto le facilitó el nº de cuenta de Tailandia para hacer la transferencia y así lo hizo.

Entre los días 20 y 21 de Noviembre le pidió información y precios de excursiones que podían realizar, concretaron las mismas y se fijó el precio en 3.550 euros, que Alberto aceptó y le dijo que llegaría la excursión al aeropuerto de Málaga. Alberto le dijo que se cobrara 12.750 euros, se cobrara lo suyo y el resto lo remitiera al agente de Bangkok, para lo que le dio los datos de dos tarjetas del que le dijo ser su colega Blas , pudiendo cobrar 6.000 euros de la tarjeta nº NUM009 , remitiéndole Alberto los datos de otras dos tarjetas diciéndole que el resto lo cobrara de ellas, pero en el Banco le dijeron que había datos que no eran correctos y Alberto le facilitó los datos de otras dos tarjetas para que se cobrara los 6.750 euros que faltaban y así lo hizo de la tarjeta nº NUM010 , e hizo la transferencia como le indicó. Raúl le pidió el nº de vuelo para que el autobús fuera a recogerlos al aeropuerto y Alberto no se lo dio y ya el día 30 de Noviembre de 2.008 le dijo que por el golpe de estado en Tailandia los estudiantes no podían venir y se posponía el curso entre los días 27 de Enero y 19 de Febrero y se ofrecía a pagarle los gastos generados, perdiendo el contacto con Alberto .

Fundamentos

PRIMERO .- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 (articulo 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 (Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

En el caso enjuiciado, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusad por delito de blanqueo de capitales en su modalidad imprudente.

Como dice la STS. 1070/2003 de 22 de julio : "El denominado blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y así el artículo 301.1 C.P . describe y castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito (ya no necesariamente grave desde la LO. 15/2003), con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Respecto al conocimiento del origen ilícito viene indicado en las expresiones "sabiendo", "para" y "a sabiendas" que usa el Art. 301 en sus párrafos 1 y 3 . Este conocimiento exige certidumbre sobre el origen, si bien no es necesario el conocimiento de la infracción precedente en todos sus pormenores o con todo detalle ( STS. 1070/2003 de 22.7 ), aunque no es suficiente la mera sospecha.

En definitiva en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave.

La modalidad imprudente establecida en el Art. 301.3 ("si los hechos se realizasen por imprudencia grave ...") contrasta con la naturaleza dolosa del delito de blanqueo, así la STS. 1034/2005 de 14.9 , insiste en que ciertamente, el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito.

La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.

Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan.

En los tipos previstos en nuestro Código incurre en responsabilidad, incluso quien actúa con ignorancia deliberada, respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Asimismo se discute acerca de cual sea el origen del deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto y quienes son los sujetos destinatarios de las reglas de prudencia.

Problemático será en las actividades sociales en que no se han establecido normas de cuidado, o en las situaciones atípicas, determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que observaría en esa situación concreta una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la actitud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas (pago con elevadas sumas en metálico, transferencias a o de paraísos fiscales, etc.).

Supuesto, por tanto, que todos los ciudadanos tienen un deber de diligencia que les obliga a actuar prudentemente para evitar realizar un delito de blanqueo, la distinción entre imprudencia grave y leve, a pesar de su sutilidad y dificultad, radicará en la gravedad de la infracción de la norma de cuidado, caracterizándose la primera por la omisión de todas las precauciones o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado.

La Audiencia Nacional en sentencia de 12-11-2.009 nos viene a decir que cabe sostener fundamente que el tipo reviste los caracteres de un delito especial, en la medida en que su comisión sólo estará al alcance de personas cuya conducta sea reprobable por la infracción de específicos deberes de cuidado que le sean exigibles legal o reglamentariamente, en consideración al desempeño de determinadas actividades con carácter profesional o funcionarial.

SEGUNDO .- En el caso enjuiciado, el acusado es profesor de español para extranjeros, y hacia uso de banca telefónica para lo cual tenía una máquina de TPV de la Caja de Ahorros de Granada y al principio no le extrañó que le pidiera el envío de dinero a Italia porque a él también le había pasado algunas veces tener el TPV averiado, y en la segunda operación, no le pareció raro, puesto que le daban todos los datos, lo que le suponía era una molestia, y por lo que respecta a la tercera entrega el mismo manifestó que a él lo que realmente le interesaba era que se hiciera el curso, que no fallara nada, y como que la empresa de Tailandia era una rama de la de Italia pensó que lo que hacia era hacerles un favor, y como las tarjetas las aceptaba el Banco no pensó que era un fraude, haciendo otros dos cobros mas para excursiones y demás, y no le extrañó el enviar el dinero a Tailandia porque el grupo venia de allí, es mas el acusado manifestó que cuando lo llamaron del Banco pidiéndole las boletas, lo que es imposible que tuviera al haberse realizado lo cobros por banca telefónica, es cuando pensó que lo habían engañado a él. Además el propio empleado de la Caja que le gestionó las tres transferencias a Tailandia, Abelardo , declaró en juicio oral y manifestó que no tenían problemas con el acusado, que era normal que recibiera dinero del extranjero puesto que sus clientes eran extranjeros, y que a el, en ese momento no le sorprendió nada.

Teniendo en cuenta que las relaciones entre el tal Alberto y el acusado fueron fluidas, quedando constancia de ello por la documental aportada (los emails que se cruzaron y que reflejan lo manifestado por el acusado) y teniendo en cuenta que la Caja aceptaba el cobro con las tarjetas (rechazando algunas de ellas) y que las transferencias se hacían directamente por los empleados de la Entidad Bancaria, se hace difícil pensar que el acusado haya incurrido en imprudencia grave al omitir las cautelas exigibles.

Por otro lado ninguna prueba objetiva y cierta se nos ha aportado del origen ilícito del dinero, lo único que consta es un informe de la policía que dice que las tarjetas, aceptadas y rechazadas, son Mastercar y pertenecen a la entidad Citibank South Dakota N.A. New York (USA). También consta que el mismo les aportó a los agentes de policía los correos electrónicos mantenidos con el tal Alberto y en el atestado los agentes policiales hacen constar que su procedencia es de distintos países (Nigeria, Londres, Camboya, Pan Am Sat, Asia) para lo cual usan servidores Proxy, para no dejar rastro que permita su localización, lo que escapa a los conocimientos de informática que pueda tener un profesor de español.

Por ello, no es de extrañar, que ante tanta información como le facilitaba el tal Alberto , y siendo aceptados los cargos por la entidad bancaria, (la cual hasta el día 9 de Diciembre no le comunico que las operaciones eran fraudulentas y hasta el 27 de Enero de 2.009 no denunció ante la policía, habiendo denunciado el acusado ante la Fiscalía una semana antes, el día 20 de Enero de 2.009), el acusado, deseoso como estaba de concertar el curso para un grupo de estudiantes que le iban a dejar unos buenos beneficios, no se parara a pensar que podía haber tras ello, y como le habían dicho que los estudiantes eran de Tailandia no viera inconveniente en realizar las transferencias de dinero sin tener conciencia de la anormalidad de la operación y de la posibilidad de una procedencia delictiva.

También se hace difícil pensar que si era conocedor del dinero conservara todos los emails que se cruzaron y que constan en las actuaciones y que de todas las operaciones realizadas haya constancia y que incluso Raúl (consta al folio 48) le escriba a Alberto diciéndole que le restan 675 euros que son de él y que después se los remitirá; lo que viene a indicarnos que el acusado no percibió dinero extra o al margen de lo contratado y al mismo le fueron facilitados los nombres de los estudiantes (ver folio 47) y los precios que él dio para los servicios que le iban contratando eran los precios de mercado.

Por todo ello, entendemos que procede la absolución del acusado al considerar que la imprudencia en que pudo incurrir el mismo no tiene la consideración de grave en el sentido jurisprudencial exigido y antes visto.

TERCERO .- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas causadas al no poderse legalmente imponer al acusado absuelto.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente al acusado en ésta causa Raúl , del delito de blanqueo de capitales que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-