Sentencia Penal Nº 58/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 17/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 17/2010

Origen: Diligencias Previas número 1.952/2005

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la

siguiente:

SENTENCIA Nº 58/11

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO FERRER PUJOL

Doña PILAR RASILLO LÓPEZ

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil once

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA nº 17/2010 en el que aparece como acusado por un delito de apropiación indebida Feliciano , con DNI número NUM000 , natural de Quero (Toledo), nacido el 1 de agosto de 1950, hijo de Remigio y de Joaquina, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Bárbara Egido Martín y defendido por el Letrado don Álvaro Morales Lozano; habiendo sido parte José como acusación particular representado por el Procurador de los Tribunales don Javier Zabala Falcó y defendido por el Letrado don David Moñux Ducajú; y el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Sra. doña Elena García Asunción en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero .- La presente causa, incoada en virtud de querella criminal presentada por el Procurador de los Tribunales don Javier Zabala Falcó en nombre y representación de José contra Feliciano por un delito de apropiación indebida, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.6 del mismo texto legal, solicitando para el acusado Feliciano por su participación en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago de costas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a José en la cantidad de 13.582,50 euros y a la entidad PRIVATE GESTIÓN SL a través de su representante legal en la cantidad de 22.695 euros.

La acusación particular en igual trámite, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 en relación con el artículo 250.6 y 7 del Código Penal , solicitando para el acusado Feliciano por su participación en concepto de autor de conformidad con el artículo 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y que indemnice a José en la cantidad de 13.582,50 euros y a la entidad PRIVATE GESTIÓN SL a través de su representante legal en la cantidad de 22.695 euros.

La defensa en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo .- Señalada la vista oral para el día 28 de marzo de 2011 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal y la acusación particular informaron en el acto del juicio para solicitar la aplicación del nuevo Código Penal y la imposición al acusado de una pena de tres años de prisión conforme al artículo 252 en relación con el 249 del nuevo texto legal, suprimiendo toda referencia a la aplicación del artículo 250.6 . La defensa en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que con fecha 10 de abril de 2003, José otorgó ante el Notario de Madrid D. Carlos Pérez Baudin, escritura de poder a favor del acusado Feliciano , mayor edad y sin antecedentes penales, para que en su nombre y representación y con plenitud de competencias, atribuciones y facultades y con libertad para fijar pactos, cláusulas, disposiciones, determinaciones y declaraciones, pudiera comprometer en venta y, en su caso, vender las acciones y participaciones sociales de las que al poderdante le correspondían en el capital social de APRODESA, SA y PRIVATE GESTIÓN, SL a aquellas personas físicas y/o jurídicas que pretendieran incorporarse a la sociedad por el precio y condiciones que libremente concertara el apoderado y que recibiría al contado o en plazos.

Con fecha 8 de mayo de 2003 y en virtud del anterior poder, el acusado suscribió en nombre y representación del Sr. José contrato de compraventa de acciones de APRODESA, SA procediendo a la venta de 5.443 acciones propiedad del Sr. José y de 9.098 acciones propiedad de la entidad PRIVATE GESTIÓN, SA de la que el Sr. José era Administrador Único, acciones que fueron adquiridas en su totalidad por Alexis por importe de 13.582,50 euros y 22.695 euros, respectivamente, que el acusado recibió en dicho acto y en metálico.

Sin embargo el acusado, movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, no entregó posteriormente al Sr. José el metálico recibido en su nombre del que dispuso en su propio beneficio.

Fundamentos

Primero .- Con carácter previo al examen sobre la valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos, daremos respuesta a la nulidad planteada por la defensa como cuestión previa en el acto del juicio.

El artículo 238.3 de la LOPJ declara la nulidad de pleno derecho de los actos procesales cuando, entre otros supuestos, se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Por tanto, la esencialidad de la norma infringida, de una parte, y la indefensión como resultado de esa infracción, de otra, constituyen las dos condiciones necesarias para la apreciación de la nulidad de pleno derecho, o nulidad absoluta como la postulada por la defensa en este caso.

Al hilo de lo anterior, debemos recordar las tres notas esenciales que han de tenerse presente a la hora de interpretar la nulidad prevista en la LOPJ. En primer lugar que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( SS 12-5-89 , 13-6 y 20-2-84 ), las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio claramente restrictivo. En segundo lugar, que tal nulidad, como norma de principio, ha de regir únicamente cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Y en tercer lugar, que no todo defecto procesal justifica la nulidad de actuaciones, lo cual abunda, desde otra perspectiva, en la necesidad tanto de que la norma infringida sea imperativa y de inexcusable cumplimiento como de que la transgresión haya de ser grave y de consecuencias trascendentes e irremediables ( STS de 18-XI-96 ).

En todo caso, sean cualesquiera las vías argumentales para justificar y fundar la nulidad de actuaciones, y sean cuales fueren las prevenciones a tener en cuenta, es indudable que el punto de encuentro de todas las vías argumentales es el de la indefensión, que consiste en la limitación o cercenación del derecho de defensa si es de manera irreversible ( SSTC 1-7 y 23-4-86 ). Sin esa indefensión, quiebra la nulidad que preconizan los artículos 238.3 y 240.1 de la LOPJ y que ahora se invocan.

Y es con base en lo anteriormente expuesto por lo que la pretensión de nulidad postulada en este caso por la defensa es a todas luces improcedente.

Y no porque no sea cierto que por el Juzgado de Instrucción no se dio el oportuno trámite al recurso subsidiario de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de fecha 22 de octubre de 2009, sino porque este evidente quebranto formal no ha determinado, como ahora veremos, limitación alguna del derecho de defensa en los términos expuestos.

Del examen de las actuaciones se constata que con fecha 20 de noviembre de 2008 el Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid dictó auto disponiendo la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Feliciano fueren constitutivos de un presunto delito de apropiación indebida. Contra esta resolución se formuló por la representación procesal del imputado recurso de apelación solicitando la declaración de su nulidad y el dictado de un nuevo auto en el que se resolviera la cuestión planteada referida a la solicitud de archivo de las actuaciones. Con fecha 2 de junio de 2009 la Sección 2ª de esta Audiencia estimó el anterior recurso declarando la nulidad de pleno derecho del auto de transformación con el fin de que se redactase otro cumplimentando los requisitos exigidos por el artículo 779.1.4º de la Ley Procesal Penal y se motivase, siquiera sucintamente, sobre las razones de exclusión del sobreseimiento a la luz de lo argumentado por la parte recurrente en su escrito de fecha 11 de noviembre de 2005.

En cumplimiento de lo ordenado, el Juzgado de Instrucción dictó nuevo auto de prosecución con fecha 15 de septiembre de 2009. Formulada acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, con fecha 22 de octubre de 2009 se dictó auto acordando la apertura de juicio oral contra Feliciano por delito de apropiación indebida. Resolución contra la que la defensa formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación con el único argumento de no tener constancia del dictado de un nuevo auto de transformación conforme a lo acordado por la Audiencia Provincial. El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 15 de diciembre de 2009.

La defensa, no obstante, solicitó la nulidad del auto de fecha 22 de octubre de 2009 alegando, nuevamente, que no se había dictado auto en los términos acordados por la Audiencia. Y ello pese a reconocer en el mismo escrito de petición de nulidad que se había recibido notificación de un nuevo auto de transformación en el mismo sentido, a su juicio, que el primero. En contestación al anterior escrito, el Juzgado de Instrucción dictó providencia el 14 de enero de 2010 haciendo constar que sí se había dictado con fecha 15 de septiembre de 2009 nuevo auto conforme a lo ordenado por la Audiencia, si bien había sido notificado con retraso a la defensa, concretamente el 11 de noviembre de 2009 (folio 396), sin que contra el mismo se hubiera interpuesto recurso alguno. Providencia que, notificada a la defensa el 18 de enero de 2010, no fue objeto de recurso.

Lo anterior significa que, si bien no consta en autos que se diera trámite por el Juzgado de Instrucción al recurso subsidiario de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de apertura de juicio oral, no se ha producido con ello quebranto alguno del derecho de defensa.

Primero, porque el único argumento en el que la parte basa el recurso, esto es, la necesidad de resolver la solicitud de archivo presentada en la causa en los términos ordenados por la Audiencia Provincial, carece de todo fundamento al constar en las actuaciones el auto en el que el Juzgado de Instrucción, precisamente en cumplimiento de lo ordenado, expone los motivos por los que decide la continuación del procedimiento rechazando con ello toda posibilidad de archivo. Segundo, porque esta nueva resolución, cuya existencia parece negar la defensa, fue notificada a las partes y ninguna formuló contra ella recurso, lo que sin duda debía y podía haber hecho la defensa si entendía que con su dictado el Juzgado no colmaba las exigencias impuestas en la apelación previa. Y tercero, porque conforme al artículo 783 de la LECriminal, el auto de fecha 22 de octubre de 2009 no es susceptible de recurso alguno excepto en lo relativo a la situación personal.

La nulidad pretendida por la defensa no puede, por tanto, ser estimada.

Segundo. - Entrando ya en el análisis de la cuestión de fondo, y a la vista de la prueba practicada que lo ha sido con todas las garantías legales y en el marco de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, este Tribunal se ha formado un juicio de convicción que le permite sostener fuera de toda duda razonable un pronunciamiento condenatorio, al poder atribuir al acusado Feliciano la autoría en el delito de apropiación indebida que se le imputa, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento tienen su origen en el contrato de compraventa de acciones de fecha 8 de mayo de 2003 suscrito, de una parte y como compradores, por Alexis y Hipolito , y de otra y como vendedores, por los propietarios de las acciones representativas del 100% de la mercantil APRODESA, SA constituida por tiempo indefinido mediante escritura pública otorgada ante Notario el 13 de marzo de 1986. Entre los vendedores figura en el contrato el querellante José en su condición de titular de 5.443 acciones, representado en dicho acto por Feliciano , así como la entidad Private Gestión, SL en su condición de titular de 9.098 acciones, también representada por el Sr. Feliciano .

El precio de las acciones se fijó en el contrato en la cantidad de 75.000 euros, y en el mismo se hace constar que fue abonado en efectivo metálico por los compradores a los vendedores; concretamente el Sr. Alexis adquiría un total de 14.943 acciones propiedad, entre otros, de José que recibía a cambio 13.582,50 euros, y de la entidad Private Gestión, SL que recibía a cambio la cantidad de 22.695 euros, en ambos casos a través del Sr. Feliciano , quien hizo entrega a los compradores del título representativo de las correspondientes acciones. La realidad de la entrega en dicho acto de ambas cantidades de dinero en metálico no sólo consta en el contrato, sino que además fue ratificada en el acto del plenario por el comprador Sr. Alexis en su declaración como testigo, y ha sido en todo momento admitida y reconocida por el propio acusado.

Como hemos visto, la intervención del acusado en el contrato lo fue en representación de José y de la entidad Private Gestión, SL, en ambos casos en virtud de escritura de poder otorgada ante Notario el día 10 de abril de 2003 en la que el Sr. José confería poder a favor del acusado para que en su nombre y representación pudiera realizar diversos actos, entre ellos comprometer en venta y en su caso vender las acciones y participaciones sociales que le correspondían al poderdante en el capital social de APRODESA, SA y PRIVATE GESTIÓN, SL por el precio y condiciones que libremente concertase el apoderado que recibiría el precio al contado o a plazos.

El Sr. José formuló querella criminal contra el acusado por haber recibido en su nombre el precio de las acciones tal cual fue fijado en el referido contrato de compraventa, y no haber procedido a su entrega como venía obligado, obteniendo de esta forma un enriquecimiento ilícito. En el acto del juicio el querellante ratificó tales afirmaciones, y declaró que el motivo por el que otorgó poder al acusado fue la grave enfermedad que le fue diagnosticada y que le llevó al ingreso hospitalario en un momento en que era consciente de las dificultades que atravesaba APRODESA, SA y de la posibilidad que había de vender las acciones, por lo que quiso evitar problemas a la empresa.

El acusado, por su parte, admitiendo tanto la recepción en nombre del Sr. José del dinero procedente de la venta de sus acciones en APRODESA, SA (tanto de las suyas personales como de las que era titular la entidad PRIVATE GESTIÓN, SL de la que aquél era administrador) como su no entrega al poderdante, explicó para justificar esta conducta que la operación de venta de APRODESA, SA estaba ligada a la constitución de una nueva sociedad denominada TOWER GYM, S.L, circunstancia que era conocida por el querellante, y fue a esa nueva sociedad a la que aportó el dinero recibido en su nombre a través, concretamente, de una operación de ampliación de capital. Hasta entonces el dinero, dijo, quedó depositado en APRODESA. Sin embargo, añadió, ninguna de estas operaciones, y en esto consistió según él su error, fue documentada al haber actuado en todo momento de buena fe. Lo que ocurre es que no sólo no existe documentación alguna que acredite tales afirmaciones, sino que lo que resulta de la prueba documental obrante en la causa es radicalmente distinto. Y así:

- Mediante escritura otorgada ante Notario el 25 de noviembre de 2003, se constituyó efectivamente la sociedad TOWER GYM, SL a cuyo otorgamiento concurrieron Flora en nombre y representación de Blue&Gold Ibérica, SL, el acusado Feliciano en nombre y representación de APRODESA, SA y José en su propio nombre. La sociedad Blue&Gold suscribió 20.000 participaciones por un valor desembolsado de 200.000 euros, mientras que Aprodesa suscribió 19.565 participaciones por un valor de 195.650 euros mediante aportación no dineraria consistente en cartera de clientes, conocimientos y experiencia en el sector. Por acuerdo de las partes se pactó el compromiso de Aprodesa y Blue&Gold de realizar una ampliación de capital en diciembre de 2003 en la que además Don. José efectuaría una aportación no dineraria, suscribiendo así un porcentaje del capital social de la empresa.

- Dicha ampliación de capital se llevó a cabo mediante escritura de 20 de febrero de 2004 en la que se elevaron a públicos la totalidad de acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria de 20 de febrero de 2004, entre los que figuraba declarar aumentado el capital social en 65.000 euros, ampliación que se decía realizada mediante la compensación del crédito que Tower Gym tenía contraído con ELIPSE, 21, SL por dicho importe.

- El acusado, como administrador único de Tower Gym, certificó que, efectivamente, en Junta General Universal de fecha 20 de febrero de 2004 se había acordado aumentar el capital social de la compañía de la siguiente forma: la entidad ELIPSE 21, SL, representada por su administrador único José , suscribía 6.500 participaciones de Tower Gym por importe de 65.000 euros cuyo desembolso se realizaba mediante aportación no dineraria por compensación de una deuda vencida, líquida y exigible por el mismo importe, declarando los socios que el administrador único (esto es, el acusado) había puesto a su disposición un informe en el que se describía con detalle la naturaleza y características de la deuda, manifestándose todos conformes.

- Informe que obra unido a las actuaciones y en el que el acusado hace constar por escrito que ELIPSE 21, SL era acreedora de TOWER GYM por importe de 65.000 euros por los servicios prestados a la compañía conforme factura que se acompaña, por lo que las nuevas participaciones de la compañía en la ampliación de capital serían asumidas por ELIPSE 21, SL mediante la aportación no dineraria por compensación de dicha deuda. Según esta factura, ELIPSE 21, SL había realizado por importe de 65.000 euros un estudio y elaboración del plan de viabilidad del Gimnasio situado en la Torre Picasso de Madrid a cuya explotación iba a dedicarse Tower Gym.

Sin embargo, y en contra de lo que la documentación descrita pone claramente de manifiesto, el Sr. Feliciano insistió en su declaración en que en realidad el Sr. José no participó en la ampliación de capital de Tower Gym con la simple aportación no dineraria de un estudio de mercado por valor de 65.000 euros, pues ningún estudio puede alcanzar dicho valor, siendo precisamente en ese momento cuando se aportó la cantidad recibida por la venta de las acciones de APRODESA, SA, es decir, éste fue el destino del dinero que él recibió en su nombre y de cuya apropiación se le acusa. El Tribunal considera, no obstante, que no estamos sino ante una alegación meramente exculpatoria que, además de inverosímil por ilógica, carece del más mínimo apoyo probatorio.

Y decimos que se trata de una versión ilógica, porque no se comprende ese empeño del acusado en ocultar, incluso ante su otro socio y faltando para ello reiteradamente a la verdad por escrito, que el Sr. José participaba en la ampliación de capital de Tower Gym con una aportación dineraria; y menos aún se comprende que con ello lo único que pretendiera el acusado era favorecerle, máxime cuando, según él, éste fue desde el inicio el destino que ambos decidieron dar al dinero recibido por la venta de las acciones.

De otro lado, y pese a declarar el acusado que el dinero lo depositó primero en Aprodesa para luego aportarlo a Tower Gym, sociedades ambas de las que era administrador, ninguna constancia documental ha podido aportar en apoyo de tales manifestaciones. Es decir, una vez recibido el dinero en nombre del Sr. José , nada consta sobre su destino. Y sin embargo el acusado pretende hacer valer como cierto que guardó el dinero (en algún lugar desconocido) para meses más tarde emplearlo en una operación de ampliación de capital a nombre del querellante, circunstancia que ocultó (sin motivo aparente) bajo la apariencia de una compensación de deuda acreditada documentalmente pero ficticia, cuya realidad certificó no obstante por escrito.

En definitiva, estima el Tribunal que los hechos sucedieron en la forma en que sostienen las acusaciones, pues frente a la realidad documental que de forma reiterada así lo corrobora (al margen de si la citada factura tuvo o no un reflejo contable) no se contraponen otras pruebas que pudieran siquiera introducir al respecto una duda razonable.

Tercero .- Los hechos que hemos considerado probados constituyen legalmente un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, al resultar su aplicación más beneficiosa por cuanto ha desaparecido la agravación recogida en el artículo 250.6 referida a la cuantía de la defraudación.

Los elementos que estructuran este ilícito penal, a tenor de las pautas que marcan tanto la doctrina como la jurisprudencia, son los siguientes:

1º) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2º) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllas que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter abierto del precepto, en el que caben, dado dicho carácter, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por el tipo, esto es, que se origine la precitada obligación de entregar o devolver.

3º) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y

4º) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. En este sentido se pronuncian las SSTS 377/2000, de 8 de marzo ; 1449/2001, de 19 de julio y 1253/2004, de 2 de noviembre , entre otras muchas.

De otra parte, y como se puede leer en la más reciente STS 2646/2007, de 11 de enero : "En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores a activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron" .

Todos y cada uno de los elementos descritos que configuran el delito de apropiación indebida concurren en la conducta que, con base en la prueba practicada, hemos considerado probada:

- El acusado, en virtud del poder otorgado a su favor por José , se hallaba facultado para recibir en su nombre el importe de la venta de las acciones de las que aquél era titular tanto a título personal como en su condición de administrador de la entidad PRIVATE GESTIÓN, SL.

- Una vez recibido el dinero, el acusado dispuso del mismo de forma no consentida con el consiguiente perjuicio causado a su titular en cuantía claramente superior a 400 euros.

La acusación particular mantuvo la solicitud sobre la concurrencia de la modalidad agravada prevista en el artículo 250.7 del Código Penal .

Al respecto nos dice la STS 14 de diciembre de 2010 : "La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. En este sentido hemos dicho que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del número 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS de 21 de abril de 2.009 ).".

En el mismo sentido la STS de 2 de junio de 2010 establece que la Sala ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4 o 383/2004, de 24-3). Es decir, la Sala ha insistido en que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Pues bien, tales notas características no aparecen debidamente acreditadas en el presente caso como para justificar suficiente y convincentemente la aplicación de esta agravante específica, pues lo único probado es que el acusado actuó en el marco de las facultades que le confería un poder otorgado por el querellante a su favor, lo que no constituye sino la premisa necesaria de la legítima posesión del bien recibido como requisito para la comisión del delito de apropiación indebida, pero no implica en modo alguno la existencia de esa especial confianza que ha de verse quebrantada para la aplicación de dicha agravación.

Es más, lo que dijo el Sr. José es que otorgó el poder, no por una especial relación con el acusado, sino únicamente con motivo de su precario estado de salud y para no perjudicar a la empresa de la que aquél era administrador.

Cuarto .- Del expresado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Feliciano por su participación directa, material y voluntaria en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , y así resulta de la valoración de la prueba a la que nos hemos referido practicada en el juicio con todas las garantías para hacer posible la necesaria contradicción de las partes.

Quinto .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sexto .- A tenor de lo establecido en los artículos 66.1.6º, 249 y 252 del Código Penal vigente, procede imponer al acusado la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pena que, por no concurrir circunstancias agravantes hemos fijado en la mitad inferior de la prevista legalmente sin bien no en su mínima extensión atendiendo a la cuantía de la apropiación, que supera el límite hasta hace poco establecido como fundamento de agravación atendiendo a la entidad de la defraudación.

Séptimo .- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En aplicación de lo anterior el acusado deberá indemnizar a José en la cantidad total de 36.277,5 euros correspondiente al total del dinero apropiado: 13.582,50 euros por la venta de las acciones de las que el perjudicado era titular, y 22.695 euros por la venta de las acciones propiedad de PRIVATE GESTION, SL de la que aquél era Administrador Único.

Octavo. - El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. La condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, cuya exclusión únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. Por eso en el caso de autos procede incluir en las costas las generadas por la acusación particular cuya acusación ha sido homogénea cuantitativa y cualitativamente a la del Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Feliciano como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia con inclusión de las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a José en la cantidad de 36.277,5 euros.

Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.