Sentencia Penal Nº 58/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 29/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de junio de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en juicio oral y público el Rollo no 29/2010 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 46/2006 del Juzgado de Instrucción número Seis de Arrecife, seguidos por delito de tortura contra don Laureano (nacido en Gijón, el día 5 de julio de 1974, hijo de José María y de Marta Sonia, con DNI no NUM000 ), representado por la Procuradora dona Juana A. García Santana y defendido por el Letrado don José Manuel Rivero Pérez), en cuya causa han sido parte, además del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Pedro Gimeno Moreno; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y senalando día y hora para la celebración del juicio oral, cuyo acto se ha suspendido en una ocasión.

SEGUNDO.- El día 25 de marzo de 2011 se celebró el juicio oral, reanudándose las sesiones el día 4 de abril de 2011.

En dicho acto, una vez practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales (en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito de torturas previsto y penado en el artículo 174.2 del Código Penal , interesando la condena del acusado, como autor de dicho delito, a las penas de cuatro anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por tiempo de diez anos, así como la condena al pago de las costas procesales), en el sentido de modificar las conclusiones segunda y quinta, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 175 del Código Penal e interesando la imposición al acusado de las penas de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público durante el mismo tiempo).

Por su parte, la defensa del acusado también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (en las que había mostrado su disconformidad con el escrito de acusación e interesado la libre absolución de su defendido).

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 6 de agosto de 2005, el acusado don Laureano (mayor de edad y sin antecedentes penales), en el ejercicio de las funciones propias de su cargo de funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, en el Establecimiento Penitenciario de Lanzarote, al inicio del turno de noche efectuó el recuento de los internos ingresados en el Módulo I.

Al llegar a la celda no 14 del referido Módulo I, el interno don Sebastián mantuvo un enfrentamiento verbal con el acusado, por lo que éste solicitó la intervención del Jefe de Servicios, don Jose Luis , quien llamó por teléfono a la Directora, y, siguiendo instrucciones de la misma, efectuó un cambio de funcionarios, de forma tal que el acusado don Laureano pasó esa noche a prestar sus servicios en el Módulo II, en tanto que el funcionario que hasta ese momento estaba adscrito a dicho módulo pasó al Módulo I.

SEGUNDO.- Ha quedado probado que el acusado don Laureano al realizar el recuento de presos de la celda 14 del módulo 1 no dijo al interno don Sebastián las siguientes expresiones: "te voy a coger en prisión y te voy a asesinar", "donde quiera que vayas te voy a matar", "manana por la manana te rompo la cabeza", "te voy a dar un palizón que vas a flipar" y "vas a estar comiéndole el culo a la directora".

TERCERO.- Igualmente, ha quedado probado que esa misma noche, sin que conste si durante el recuento o con posterioridad a éste, don Juan Enrique , interno de la celda 14, del Módulo I1, al bajarse de la litera sufrió una herida en el pie derecho, que taponó con papel higiénico, percatándose de la misma el Jefe de Servicios cuando acudió a dicha celda a requerimiento del acusado, quien en ningún momento dijo a Juan Enrique "jódete, quédate así hasta manana".

Por el contrario, Juan Enrique se mostró reticente a recibir asistencia sanitaria esa noche, y por decisión del Jefe de Servicios, fue atendido seguidamente por la ATS del Establecimiento Penitenciario, y, a instancia de ésta, trasladado al hospital al no disponer el centro penitenciario de la seda precisa para la sutura de heridas.

CUARTO.- No ha quedado probado que el acusado, tras efectuar el recuento en el Módulo I, golpease con una barra de hierro los barrotes de las celdas con la intención de atemorizar a los internos, diciéndoles "hijo de putas, sois unos mierdas".

Fundamentos

PRIMERO.- En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal cambió la tipificación penal de los hechos objeto de acusación, que venía calificando como constitutivos de un delito de tortura previsto y penado en el artículo 174.2 del Código Penal , pasando a calificarlos como integrantes de un delito contra la integridad moral del artículo 175 del Código Penal .

Respecto del delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 175 del Código Penal la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 910/2009, de 25 de septiembre , declaró (Fundamento de Derecho Tercero) lo siguiente:

Como dijimos recientemente en nuestra Sentencia de 10 de mayo de 2007 , El art. 175 del Código Penal se encuentra bajo la rúbrica de los delitos contra la integridad moral, y supone un tipo residual respecto al delito de torturas, definido en el art. 174 EDL, en cuanto que, bajo su dicción legal, se cometerá cuando la autoridad o el funcionario público, abusare de su cargo, y no se hallare comprendido en el artículo anterior (torturas), atentare contra la integridad moral de una persona.

Son, pues, sus requisitos:

a) en cuanto al sujeto activo, tiene que tratarse de un funcionario público o autoridad, ya que en caso contrario la ley prevé la sanción por la vía del art. 173 , si bien este último precepto refuerza la acción infligiéndose un trato degradante, adjetivación que no se predica del acto comisivo en este delito, aunque puede considerarse implícito;

b) en cuanto a la acción, el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa un comportamiento extralimitativo, prevaliéndose de su condición pública, lo que produce una cierta intimidación para la consecución de sus fines y de sensación de impunidad en su comportamiento;

c) el resultado consiste en atentar contra la integridad moral de una persona. El derecho a la integridad moral está reconocido constitucionalmente en el art. 15 de nuestra Carta Magna, que proscribe con carácter general los tratos degradantes, y que se conecta directamente con la dignidad de la persona, cuyo art. 10o atribuye a la misma ser el fundamento del orden político y de la paz social;

d) por último, los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que le confiere un carácter residual.

Resumiendo, el concepto de atentado contra la integridad moral, comprenderá:

a) un acto de contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito;

b) un padecimiento, físico o psíquico en dicho sujeto;

c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito;

d) por último, que los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que le confiere un carácter residual.

No obstante las numerosas pruebas personales practicadas en el plenario, no ha quedado probada la comisión del delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 175 del Código Penal, de cuyos elementos únicamente consta la concurrencia del primero , esto es, la condición de funcionario público del acusado, pero no ha quedado acreditado que éste realizase acto alguno de contenido vejatorio, degradante o humillante respecto de los internos de la celda 14 del Módulo I, del Centro Penitenciario de Lanzarote, ni en relación a ninguno de los demás internos del referido módulo.

En efecto, el material probatorio de que dispone este Tribunal acredita únicamente que el acusado don Laureano la noche del 6 de agosto de 2005, en el ejercicio de las funciones que le son propias, por razón de su condición de funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, efectuó el recuento ordinario de internos en el Módulo I del referido Establecimiento Penitenciario, y que el interno don Juan Enrique , que ocupaba la celda no 14, sufrió una herida en el pie, al bajarse de la cama, hecho este totalmente desconectado de cualquier conducta activa u omisiva desarrollada por el acusado.

Que el acusado la noche de autos realizó el recuento de internos en el Módulo 1 es incuestionable, pues así resulta de su propia declaración, de los testimonios prestados por don Jose Luis y don Daniel , Jefe de Servicios y funcionario, respectivamente del Centro, así como de los ofrecidos por varios internos que esa noche se encontraban en el referido módulo (en concreto, don Juan Enrique , don Fidel , don Horacio , don Julio , don Sebastián , don Carlos María , don Juan Ignacio , don Adolfo , don Artemio , don Celso , don Eladio y don Florencio ).

Pese a que no estimamos acreditado que el acusado al realizar el recuento ordenó a los internos ponerse en pie (tal y como sostienen éstos), dadas las manifiestas contradicciones apreciadas en sus declaraciones y a las que posteriormente haremos referencia, de haber sido así, ello en si mismo no puede ser considerado como un acto que atente contra el derecho a la integridad moral de aquéllos y menos aún una acción de carácter degradante o vejatorio.

En efecto, según el artículo 23 de la Ley Orgánica General Penitenciaria los recuentos se efectuarán en los casos, con las garantías y periodicidad que reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad de la persona.

Por su parte, el artículo 67 del Reglamento Penitenciario distingue entre los recuentos ordinarios (de control de la población reclusa en los momentos de la jornada regimental que coincidan con los relevos del personal de vigilancia) y los ordinarios (ordenados por el Jefe de Servicios y que han de ser comunicados a la Dirección), y, respecto de ambos tipos de recuento el apartado 3o dispone que se practicarán de forma que se garantice su rapidez y fiabilidad.

Al respecto, el auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 28 de abril de 1997 declaró lo siguiente: "Ninguna duda cabe que la forma de realizar los recuentos debe respetar la dignidad e intimidad del interno y que la aplicación de las normas no debe ser objeto de un rigor innecesario, pues así se deriva de lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento Penitenciario que recoge los derechos del interno, pero en todo caso la finalidad de los recuentos como medida de seguridad interior debe ser garantizada, y debe reconocerse que exige la visibilidad de la cara del interno al funcionario, pues como senala el artículo 67.3 el recuento ha de ser rápido, sin que por lo demás pueda entenderse que la posición de pie de los internos (que no de firme) suponga un atentado a su dignidad, la que desde luego ha de ser respetada tal y como expresamente establece el artículo 71 del Reglamento Penitenciario , en relación a las medidas de seguridad ...".

TERCERO.- Como ya se ha adelantado, los hechos que vertebran la acusación o no han quedado probados o han quedado acreditados hechos que difieren sustancialmente de aquéllos.

Así, ha quedado probado que el acusado don Laureano , al efectuar el recuento en la celda 14 del Módulo I, no dirigió al interno don Sebastián las expresiones amenazantes y vejatorias referidas en el escrito de acusación (esto es, "te voy a coger en prisión y te voy a asesinar", "donde quiera que vayas te voy a matar", "manana por la manana te rompo la cabeza", "te voy a dar un palizón que vas a flipar" y "vas a estar comiéndole el culo a la directora"), pues el propio interno don Sebastián negó que durante el recuento el acusado le insultase, limitándose a sostener que el acusado le dijo más tarde, desde el exterior de la celda, que era el pelota de la Directora y otras palabras fuertes que al testigo, según aseguró, le daba vergüenza decir.

Por otra parte, los testimonios prestados por los restantes internos tampoco acreditan que el acusado dirigiese al preso don Sebastián las expresiones anteriormente transcritas, ya que ninguno de los internos que ocupaban la misma celda (la 14) que Olivero, (esto es, y a tenor de sus propias declaraciones, don Juan Enrique , don Fidel , don Horacio y don Julio ) hicieron referencia a las mismas. Así, don Juan Enrique refirió, de un lado, a preguntas del Ministerio Fiscal, que la tercera vez que el testigo pidió auxilio (por la herida en el pie) al acusado fue cuando Sebastián tuvo una discusión con el funcionario, y, de otro, a preguntas del Tribunal, que "el enfrentamiento entre Oliverio y el funcionario fue después del recuento, después de pedir la ayuda, que le dijo que era el nino bonito de la directora"; don Fidel aseguró que "entre Sebastián y Artemio no pasó nada"; don Horacio manifestó no recordar bien lo ocurrido la noche de autos porque estaba "bajo los efectos de las pastillas"; y, por último, don Julio mantuvo que el acusado discutió con Sebastián y "que discutieron por el tema de la forma en la que entró en la celda".

Pero es más, al margen de las inconsistentes y contradictorias declaraciones prestadas por los expresados internos y por los restantes que declararon como testigos, los cuales difícilmente pudieron tener conocimiento directo de lo realmente acontecido en el interior de la celda 14, al encontrarse en otras celdas (así, en la no 2 don Carlos María , en la no 3 don Juan Ignacio , en la no 7 don Adolfo , en la no 7 o en la no 8 don Artemio , en la no 10 don Celso y en la 15 don Eladio , ignorando don Florencio el no de celda que ocupaba), de los testimonios prestados por el Jefe de Servicios, don Jose Luis , y por el funcionario don Daniel no se desprende que el acusado insultase o amenazase a los internos y, en concreto, a don Sebastián .

En efecto, según relató el Jefe de Servicios y el indicado funcionario los mismos se trasladaron a la celda 14 del Módulo I después de que el acusado hubiese hablado con el Jefe de Servicios, concretando éste que Laureano le dijo que le habían amenazado e insultado y relatando ambos que cuando llegaron al Módulo I los internos insultaban a Laureano , especificando don Daniel que sobre todo gritaba e insultaba Sebastián , quien decía a Laureano que "cuando lo cogiera en la calle lo iba a matar". Asimismo, los dos testigos relataron que el incidente se zanjó asignando al Módulo II al acusado y a Daniel al Módulo I, decisión que, según el Jefe de Servicios, fue adoptada por la Directora, con la que el mismo se puso en contacto telefónico.

CUARTO.- Por otra parte, el segundo hecho clave de la acusación (esto es, la negativa del acusado a que el interno don Juan Enrique recibiese asistencia sanitaria en la herida que sufrió en el pie derecho) no sólo carece de pruebas que lo sustente, sino que, por el contrario, las practicadas llevan a este Tribunal a la convicción de que ese hecho no ocurrió.

Así es, que la noche de autos el interno don Juan Enrique sufrió una herida en su pie derecho es incuestionable a tenor de los informes médicos incorporados a la causa y de la declaración prestada por dona Guillerma , enfermera del centro penitenciario, la cual atendió a Juan Enrique la noche de autos, coincidiendo la misma con la testigo dona Miriam (Doctora del Centro) en que la herida no era grave y en que el interno fue trasladado a un centro hospitalario porque en el establecimiento penitenciario no tenían seda para la sutura. Por otra parte, el propio Juan Enrique admitió que la chica (en referencia a la enfermera) cuando vio la herida dijo que no había instrumental para cerrarla.

Ahora bien, no existe prueba alguna del momento exacto en que Juan Enrique se produjo la herida, ofreciendo los internos de la celda 14 versiones distintas sobre ese particular. De tales versiones cabe destacar las siguientes: Juan Enrique sostuvo que el acusado insistió en que se bajase de la cama para efectuar el recuento y que, al bajarse precipitadamente, se clavó un tornillo en el pie y "en ese momento dijo "ay", pero el acusado no se interesó por su estado"; por, su parte, Sebastián manifestó que "la herida Juan Enrique se la hizo después del recuento", que " Juan Enrique no estaba herido cuando se produjo el recuento", y, por último, Fidel aseguró que Juan Enrique , al bajar de la cama se puso nervioso y se clavó un clavo en el pie, que Juan Enrique le ensenó la herida al funcionario y éste le dijo que eso no era nada "que se jodiera", describiendo una herida profunda, y de tal magnitud, que "las paredes incluso estaban manchadas de sangre", y "por la manana vino otro preso que pintó la pared", hasta el punto de que Juan Enrique "se puso una manta enrollada en el pie".

Frente a esos testimonios, nos encontramos con los prestados por don Daniel y don Jose Luis , funcionario y Jefe de Servicios, respectivamente, y que han de surtir plena eficacia probatoria, dada la imparcialidad y objetividad apreciadas en tales declaraciones, en esencia, coincidentes entre sí y con las prestadas con anterioridad. Así, don Daniel relató que esa noche llevaría media hora trabajando en el Módulo II cuando le llamó el Jefe de Servicios para que se dirigiese al Módulo I, que, una vez en éste, un interno dijo que se había hecho una herida al bajarse de la cama, que el testigo no vio la herida, pero si la sangre, que el interno no quería ir al Hospital esa noche, sino al día siguiente, y que el interno fue atendido por insistencia del Jefe de Servicios.

Por su parte, don Jose Luis manifestó que cuando acudió al Módulo I vio que un interno tenía papel higiénico en el pie, que el interno no le pidió asistencia médica y le dijo que se trataba de un rasguno y que lo dejase para el día siguiente, decidiendo el testigo avisar a la ATS.

QUINTO.- Finalmente, las contradictorias declaraciones de los internos impiden declarar probado que el acusado, tras efectuar el recuento en el Módulo I golpeó con una barra de hierro los barrotes de las celdas con la intención de atemorizarles, diciéndoles "hijo de putas, sois unos mierdas".

Es más, el propio Jefe de Servicios manifestó en el plenario que cuando acudió al Módulo I los internos no le dijeron nada en relación a que el acusado hubiese estado dando golpes con una barra de metal, y que de ello se enteró al día siguiente.

Entendemos que lo ocurrido al día siguiente, unido al incidente que el acusado tuvo con el interno Olivero la noche de autos, es lo que permitiría comprender que ese incidente haya desembocado en un proceso penal, que tiene como antecedente inicial una queja manuscrita de fecha 7 de agosto de 2005 dirigida al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, suscrita por más de cuarenta presos y redactada, según se desprende de la testifical de los internos, en el patio del Establecimiento Penitenciario, por don Jose Augusto , quien ocupaba otra celda del mismo módulo I (en concreto, la 4), distinta de aquélla en la que ocurrieron los hechos (la 14).

Por todo lo expuesto, no cabe más que decretar la libre absolución del acusado.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240, 1o, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Laureano del delito contra la integridad moral previsto y penado en el artículo 175 del Código Penal por el que ha venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Una vez firme la presente resolución remítase testimonio de la misma a la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando certificación en el Rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.