Sentencia Penal Nº 58/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 163/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 163/2011

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número SEIS de Palma de Mallorca

Proc. Origen: Procedimiento abreviado nº 309/2010

SENTENCIA núm. 58/12

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMENEZ VIDAL

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 22 de Febrero de 2012.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN JIMENEZ VIDAL y de las Ilmas. Sras. Magistradas Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Doña CRISTINA DÍAZ SASTRE el presente rollo número 163/2011 en trámite de apelación contra la sentencia número 332/2010 de 30 de septiembre de 2010 en el procedimiento abreviado número 309/2010 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Seis de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número Seis de Palma de Mallorca dictó el 30 de septiembre de 210 sentencia por la que absolvió a Belarmino de la acusación del delito de estafa formulada contra él, declarando de oficio las costas procesales.

Contra la meritada sentencia se interpuso el día 3 de Enero de 2011 recurso de apelación por parte de la acusación particular DOÑA Aurelia .

SEGUNDO.- Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se adhirió parcialmente al recurso presentado

Por la defensa del Sr. Belarmino se impugnó el recurso.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo de deliberación y dictado de la presente debido a la carga de trabajo que soporta esta Sección. Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los de la Sentencia impugnada que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la Acusación Pública, se basa el recurso presentado, sintetizadamente, en:

1º- Infracción de los arts. 248 , 249 , 250.1.3 y 250.1.7 del CP . Ha existido engaño previo en la actuación del acusado. Así se desprende de la prueba practicada. La cantidad de 15.000 euros entregada por la querellante al acusado debió destinarse a la adquisición del vehículo y no incorporarlo a su patrimonio ni al de su empresa. Esa diferencia de destino ya supone engaño. El acusado dijo que ingresó el dinero recibido en una cuenta del BBVA a nombre de su empresa pero en el reconocimiento de deuda hace constar que se compromete a devolver el dinero "si lo recupera de Alemania..." por lo que también existe engaño. Se emitió un pagaré no abonado así como un reconocimiento de deuda que tampoco ha sido abonado. El acusado tiene otros procedimientos penales por hechos similares.

2º.- No ha establecido la Sentencia responsabilidad civil.

Interesa la revocación de la sentencia y el dictado de una condena en los términos del escrito de acusación.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso.

La defensa impugna y se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso se pretende la aplicación del tipo penal de estafa sobre la base de entender acreditado que existió conforme a las pruebas practicadas, el engaño bastante y precedente que la Sentencia de instancia no declara. La Juez a quo ha concluido en serias dudas sobre la existencia del dolo inicial o antecedente necesario para la existencia del delito de estafa, no obstante haberse practicado prueba suficiente y con respecto a las garantías constitucionales, sin que su resultado haya sido suficiente para alcanzar una convicción fundada en la juzgadora de instancia sobre la culpabilidad del acusado.

La Juez de instancia se ha basado para dictar su fallo absolutorio en el resultado de la prueba practicada que, a su vez, ha sido de carácter eminentemente personal, a salvo cierta documental obrante en autos. Sin necesidad de reiterar la Doctrina constitucional sobre las limitaciones de revocación de sentencias absolutorias en segunda instancia para dictar otras condenatorias, por ser harto conocida, es lo cierto que la prueba personal practicada no puede ser valorada en segunda instancia al carecer, quienes suscribimos, de la necesaria inmediación. Es por ello que, no siendo irracional ni ilógica la duda que alberga la Juez de instancia, habrá de ser respetada esta valoración. Valoración que no desvirtúa la documental obrante en autos pues tanto la petición de la recurrente de encargar al acusado la importación de un vehículo de Alemania como la expedición del pagaré por el acusado no atendido a su vencimiento y el reconocimiento de deuda por éste, son hechos reconocidos por todas las partes.

Expuesto lo anterior, debe recordarse ahora que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de enero de 2002 y 8 de febrero y 1 de marzo de 2002 , citadas ambas por el Auto de dicho Tribunal de 18 de junio de 2004) fija los siguientes elementos estructurales del delito de estafa:

a) un engaño precedente y concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

b) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, (...); en todo caso, la maniobra defraudadora ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

d) un acto de disposición patrimonial por parte de aquél, con el consiguiente perjuicio para el mismo, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

f) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

Por otro lado, como reitera el Auto antes referido de 18 de junio de 2004, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado, supuestos que la doctrina ha denominado de estafa cometida mediante negocio criminalizado, entendiendo por tal aquel en que el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa, entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido ( Sentencia, por todas, de 12 de julio de 2001 ).

TERCERO.- Aplicando este cuerpo de doctrina jurisprudencial al caso que se enjuicia, es evidente que no concurren los elementos del tipo estafa y así resulta de los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia cuya intangibilidad ha de ser respetada en esta alzada, como se ha dicho.

Por lo que expone el recurrente, centra el engaño del acusado para con la recurrente en no haber destinado la cantidad entregada por ésta a la importación del vehículo. Igualmente en el hecho de haber manifestado el acusado que ingresó el dinero en la cuenta bancaria de la empresa y, sin embargo, en el reconocimiento de deuda, hacer constar que lo devolvería si lo recuperaba de Alemania. Igualmente, por el pagaré no abonado y el reconocimiento de deuda, tampoco abonado.

Del análisis de los hechos declarados probados y de la prueba valorada por la Juez de Instancia no obtiene esta Sala la conclusión de que el acusado, al momento de la suscripción del contrato con la querellante en virtud del cual debía importar y venderle un vehículo de Alemania, tuviera el propósito inicial -dolo antecedente o concurrente- de incumplir las obligaciones que iba a asumir, de modo que el incumplimiento sobrevenido de lo previamente pactado debe quedar reducido a la consideración incumplimiento contractual civil, con los efectos legales que le son propios ( art. 1101 Código Civil ). Vía civil que no consta haya sido utilizada por la querellante no obstante existir título para ello, esto es, el reconocimiento de deuda.

No ha quedado acreditada la causa por la cual no pudo realizarse la importación. El recurrente expresa que el dinero no se destinó a su finalidad sin que este hecho haya sido declarado probado ni exista base probatoria al respecto pues el acusado manifestó que el dinero se ingresó en la cuenta bancaria de la empresa, lo cual, responde a la normal actividad empresarial que realizaba(no es usual quedarse con el importe de 15.000 euros en efectivo en un "cajón" de la empresa, máxime cuando ese tipo de operaciones puede realizarse varias veces al día o en semana).

El acusado puso en conocimiento de la querellante la situación y le ofreció la devolución del importe entregado, primero emitiendo un pagaré y, ante su falta de pago, mediante un reconocimiento de deuda. Es cierto que no se hicieron efectivos ni uno ni otro pero ello, per se, no es constitutivo del dolo inicial necesario para la estafa, pues el acusado cuando menos, intentó hacer frente a la devolución, sin que se haya realizado por causas que no constan, como expresan los hechos probados. Tampoco la recurrente ha iniciado la reclamación en vía civil.

No consta, tampoco, ni ninguna prueba hay al respecto, de que la empresa del acusado no tuviera solvencia en el momento en el que se realizó el encargo ni que el acusado tampoco la tuviera en aquél momento.

En definitiva, en el caso que nos ocupa no hay prueba de que se fingiera un serio propósito negocial, no se recurrió a esa apariencia negocial integradora de la estafa denominada contrato civil criminalizado, en el que el engaño se configura precisamente por esa fingida y aparente voluntad negocial; consecuentemente, no estimándose acreditada la concurrencia de ese dolo inaugural de incumplir con lo pactado, el objetivo incumplimiento acontecido con posterioridad debe reputarse como consecuencia de un sobrevenido dolo de incumplir, dolo sobrevenido que disipa la concurrencia de ese engaño inaugural penalmente relevante.

Así, al no quedar probada la existencia de un engaño precedente, bastante , causalmente enlazado con el error del sujeto pasivo y, a su vez, con el acto de desplazamiento patrimonial y consiguiente enriquecimiento del acusado, no cabe hablar del delito de estafa objeto de acusación , por lo que procederá confirmar el pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- Confirmándose la sentencia absolutoria, no procede estimar el segundo motivo sobre responsabilidad civil, sin perjuicio de las acciones que asisten a la recurrente ante aquélla jurisdicción.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal así como 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la ausencia de responsabilidad criminal comporte "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas y sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Aurelia , contra la sentencia número 332/2010 de 30 de septiembre de 2010 en el procedimiento abreviado número 309/2010 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Seis de Palma de Mallorca que se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos, los Magistrados al margen referenciados.

PUBLICACIÓN.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.