Sentencia Penal Nº 58/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 155/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 155/11

Procedimiento Abreviado nº 391/09

Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a diez de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Rodrigo contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día uno de marzo de dos mil once por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Rodrigo como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art 147.1 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas. Debiendo indemnizar a Alexander , en 1200€ por las lesiones y en 500€ por las secuelas".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

"Probado y así se declara que el acusado, Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 03.30h del día 9 de febrero de 2008, encontrándose en la discoteca Dada de Badalona, con ánimo de menoscabar la integridad física de Alexander , le propinó un puñetazo en la nariz causándole una fractura desplazada de los huesos propios que precisó, además de una primera asistencia médica, tratamiento médico y quirúrgico especializado, consistente en reducción de la fractura, taponamiento y yeso, sanando en 30 días, de los cuales 7 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Como secuela le queda desviación del tabique nasal sin afectación a la función respiratoria."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los que siguen.

SEGUNDO.- No sin excesiva precisión y, decididamente, sin abundante argumentación, la representación apelante esgrime dos motivos de apelación.

El primero de ellos consiste en reproducir en la presente alzada la invocación de la legítima defensa.

A la vista del planteamiento del recurso debe reiterarse que el substrato esencial de la misma es la necesidad de reacción ante la agresión ilegítima. Ya estableció la STS de 18 de diciembre de 2003 que "la legítima defensa, como causa excluyente de la antijuricidad, se asiente en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien la sufre. Por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiendo material ofensivo" pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato", como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente".

Mucho más recientemente la STS de 16 de diciembre de 2009 sienta que "la necesidad defensiva ha sido entendida de modo enterizo y general, en el sentido de justificar la actitud de un contraataque frente a una agresión o acometimiento amenazantes que ponen en situación de riesgo el bien jurídico cuya salvaguarda deviene acuciante; la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla es de carácter instrumental, transida de especificidad y de un ámbito y consecuencias más restringidos. Si falta la necesidad de defensa será acusable el exceso extensivo o impropio, exceso en la causa, en tanto que si se halla ausente la proporcionalidad de los medios de repulsa, aparece el exceso intensivo o propio, exceso en los medios". La posterior STS de 26 de abril de 2010 insiste en "la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima , que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso , entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo , siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 1180/2009 de 18 de noviembre , recordando las nº 527/2007 de 5 de junio y la nº 1131/2006 de 20 de noviembre ). De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal nº 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye".

Pues bien, este Tribunal de alzada debe coincidir con la Sra. Juez de lo Penal en la ausencia de fuente de prueba sólida que desemboque en la necesidad de defenderse, ergo, en el previo e ilegítimo ataque de quien es tenido como víctima, subrayándose por la Sra. Juez de instancia que son los plurales testimonios, entre ellos el del lesionado, que descarta cualquier acometimiento previo por parte de éste.

TERCERO.- El segundo de los motivos de disidencia, como queda enunciado, es la alegada reducción de imputabilidad derivada del consumo, desmedido según se afirma, de bebidas alcohólicas. Ahora bien, únicamente consta la invocación en la instancia de la atenuante de embriaguez, como así es de ver en los antecedentes fácticos de la Sentencia recurrida y en el tratamiento exclusivo que de la misma se hace en su FJ 3º, por lo que únicamente se dará respuesta a esa aminoración y no a la exención que se llega a formular toda vez que ésta debe tenerse como planteamiento sorpresivo, al no ser cuestión jurídica suscitada en la instancia y, por ende, haber podido ser objeto de debate contradictorio.

La expresada atenuante actualmente, a diferencia de la consignación expresa como circunstancia de atenuación que hacía el Texto derogado de 1973, es de construcción analógica por la vía del art. 21.6º. Tomando como referencia, como la atenuante de grave adicción del art. 21.2 CP , la causa eximente de que trae razón ésta viene configurada como "intoxicación plena" en el art. 20.2º CP , siendo que esta situación se compadece de ordinario con una absoluta declinación de cualesquiera actividad física más propia de los delitos de omisión que no los que consisten en un actuar positivo.

Ciertamente en la reducción de imputabilidad que se aborda no es necesaria aquella declinación total de actividad, pero sí, cuando menos, el consustancial trastorno derivado de la ingestión alcohólica plasmado por lo general en actuación externa perceptible por terceros, sin llegar a una incidencia en las facultades del sujeto cercana al absoluto abatimiento o a la inconsciencia que autorizaría la aplicación de la de la atenuación muy cualificada o a la exención incompleta.

En este sentido, extensamente, la STS de 23 de junio de 2009 expresa que "en la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º C.P . cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º C.P . cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del art. 9 º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 C.P . vigente, eso es, cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del art. 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del C.P . Es evidente que a la luz de esta doctrina y habiendo proclamado como hecho probado la levedad de los efectos de la persona responsable por razón de las cervezas ingeridas, no puede darse otra modificación de la pena a imponer que la propia de la atenuante analógica con la que ya fue favorecido el recurrente en la sentencia de instancia".

La doctrina de casación prosigue hasta la actualidad autorizando la apreciación de la atenuante analógica de referencia a aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (vid. entre otras las SSTS de 13 de julio y 2 de diciembre de 2010 ).

Cierto es que la atenuante del art. 21.2 CP , al tratarse de adicción, requiere normalmente para su justificación, como vehículo ordinario de prueba, una pericia médico-toxicológica, pero para la atenuante analógica no cabe desechar la posibilidad de una hipotética abrumadora testifical en tal sentido, precisamente por la capacidad de cualquier persona media que carece de conocimientos médicos para advertir los signos externos más llamativos de la embriaguez (habla pastosa o repetitiva, dificultad de movimientos, torpeza en la forma de deambular, etc.). Y, en este particular, debe coincidirse con la Sra. Juez de lo penal en que precisamente la testifical es la que descarta cualquier perturbación apreciable de facultades.

CUARTO.- Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de apelación, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodrigo contra la Sentencia dictada con fecha uno de marzo de dos mil once en el Procedimiento Abreviado nº 391/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

-