Sentencia Penal Nº 58/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 81/2011 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO PA Nº 81/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE COLLADO VILLALBA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2290/07

SENTENCIA Nº 58/12

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 1 de Junio de de 2012

VISTA, en Juicio Oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo P.A. 81/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba, seguida de oficio por un delito de Apropiación Indebida, contra Isaac , nacido el NUM002 de 1964 con D.N.I. NUM000 y Emilia , nacido el NUM003 de 1984, con DNI NUM001 .

Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Zurdo Garay y dichos acusados, Isaac , defendido por el letrado D. Juan José Camaño Toril y Emilia , defendida por la letrado Olga Nuria Elvira Escribano.

Y como acusación particular Rosaura , asistida de la letrada Consuelo Lorena de Santos Richart.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilma. Sra. Dña. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

UNICO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones calificando los hechos de delito continuado de apropiación indebida de los arts.252 en relación al art.249 y art.74 del CP . Responden del mismo los dos acusados en concepto de autores de acuerdo con el art.28 del CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y pago de las costas. Los acusados deberán indemnizar a Roceña de Turismos S.A. en la cantidad de 10.702,17 euros.

La acusación particular ejercitada por Dª Rosaura modificó sus conclusiones provisionales calificando los hechos de delito de apropiación indebida previsto en el art.252 del CP . Responden del mismo los acusados en concepto de autores. Concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza del art.250-7 y 22-6 del CP y la atenuante de reparación del daño del art.21-5 del CP en Emilia . Procede imponer a cada acusado la pena de 4 años de prisión y 10 meses de multa. Los acusados deberán indemnizar solidariamente a Rotusa en la cantidad de 10.702,17 euros y pagar las costas del juicio.

La defensa de D. Isaac solicitó la absolución de su defendido.

La defensa de Dª Emilia solicitó la absolución de su defendida y alternativamente solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

UNICO.- Isaac , nacido el día NUM002 -1.974 y sin antecedentes penales y Emilia , nacida el día NUM003 -1.984 y sin antecedentes penales, trabajaban en el taller de automóviles propiedad de Roceña de Turismos S.A. (Rotusa) sito en la Av. De Juan Carlos I de Collado Villalba, el primero como mecánica y la segunda como auxiliar administrativa, encargada entre otras cosas, de confeccionar las facturas de los clientes y de cobrar su importe.

En el período comprendido entre el día 1 de Junio y el día 12 de Septiembre de 2.007, siendo los únicos empleados que trabajaban en el taller, se apoderaron del importe de 56 facturas abonadas por los clientes en efectivo, cuyos precios variaban entre una cantidad máxima de 408,39 euros y una mínima de 44,81 euros, siendo la suma total de las mismas 10.702,17 euros que hicieron suyos, en lugar de ingresar las cantidades en la caja de la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts.252 en relación al art.249 y art.74 del CP .

La jurisprudencia de la sala 2ª del TS (por todas, STS de 30-9-2.008 , Pte Sr. Berdugo y Gómez de la Torre) nos enseña que el art.252 del CP sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, que sería de aplicación en este supuesto, la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" .

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Los hechos relatados anteriormente encajan en este esquema: Los dos únicos empleados de un taller de automóviles con sede en Collado Villalba, propiedad de una sociedad que tiene su domicilio en Las Rozas, son quienes atienden a los clientes, recepcionan los vehículos, elaboran las órdenes de trabajo y luego confeccionan las facturas que entregan a los clientes; éstos pagan, bien con tarjeta de crédito, bien en efectivo, y el importe de esos pagos junto con las facturas, debe ser entregado a diario a otros empleados de la sociedad, Roceña de Turismos S.A. (Rotusa), que visitan el taller de Collado Villalba y llevan el dinero efectivo, los recibos de los pagos con tarjeta y las facturas a la sede de la sociedad en Las Rozas.

Los dos acusados, únicos empleados del taller de Collado Villalba, son poseedores temporales del dinero abonado por los clientes y tienen obligación de hacer entrega del mismo a la sociedad propietaria del negocio.

En el caso examinado se ha acreditado que en 56 ocasiones los acusados hicieron suyo el importe de las facturas, pagadas en efectivo, en un período de tiempo comprendido entre el día 1 de Junio y el día 12 de Septiembre de 2.007.

Estamos ante un delito continuado, de acuerdo con el art.74 del CP , porque estamos ante una pluralidad de acciones idénticas consistentes en la incorporación al propio patrimonio de unas determinadas cantidades de dinero que se reciben con la obligación de entregarlas a su auténtico propietario, acciones que se han repetido en ocasiones similares a lo largo de un período idéntico y que obedecen a un único designio, que es el ánimo de enriquecimiento ilícito.

Estamos ante un delito continuado, porque al menos uno solo de los hechos que componen el delito continuado constituiría por sí solo un delito de apropiación indebida del art.252 del CP , en concreto el apoderamiento del importe de una factura por valor de 408, 39 euros, que corresponde a la factura TC07032298 de fecha 23-8-2.007 a nombre de Edmundo (Documento 3 de la querella). Tal consideración es acorde con el Acuerdo no Jurisdiccional de 30-10.2.007: El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración. Como explica la STS de 4-6-2.010 (Pte. Sr. Martínez Arrieta): Esta determinación del párrafo primero (del art.74 CP ) se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.6 del Código penal . En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros, del tipo agravado, en el segundo supuesto relacionado, pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa o con la penalidad agravada en el segundo supuesto. Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior. De la misma manera, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad. No es procedente, como sugieren las acusaciones en este supuesto, valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6, es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74, para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la estafa agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior.

La prueba en la que se ha basado el tribunal para llegar a su conclusión ha consistido en la declaración de los acusados, en la prueba documental aportada por la sociedad querellante y en la declaración de los testigos, que ha permitido reconstruir en el juicio el camino que condujo al descubrimiento de la apropiación del dinero.

Por lo que se refiere a la tarea que desempeñaban los acusados en el taller de Collado Villalba y al procedimiento que seguían en esas tareas, no ha existido discusión en el juicio, pues hay una coincidencia total entre lo que declaran los acusados y los testigos sobre estas cuestiones.

La primera persona que descubre la existencia de un desequilibrio entre los trabajos realizados en el taller, las facturas cobradas en dicho taller y el dinero entregado a Rotusa es el contable de la sociedad, Marcelino , quien ha declarado como testigo.

El Sr. Marcelino contó al tribunal que observó un desfase en los meses de verano de 2.007 entre las facturas emitidas en el taller de Collado Villalba, de las que quedaba constancia en el ordenador de la empresa, y las facturas entregadas, con sus abonos correspondientes, en la sede de Rotusa en Las Rozas. Las facturas que entregaban los acusados y los importes de dinero entregados cuadraban, pero existía un desfase entre las facturas y el importe entregados a Rotusa y las facturas que constaban en el ordenador de la empresa, que no habían sido entregadas a Rotusa.

Anteriormente nunca había observado tal irregularidad.

El contable realiza un arqueo, compara los partes de caja y las facturas que los acusados entregaron durante esos meses a Rotusa, que forman el Documento 1 de la querella, con las facturas no entregadas que figuran en el ordenador de la empresa y sus importes, tampoco entregados. Así confecciona un listado en el que figuran los importes y facturas no entregados, subrayados con rotulador amarillo, que es el Documento 2 de la querella.

Las 56 facturas cuyos importes no fueron entregados a la sociedad querellante forman el Documento 3 de la querella.

Eva María era empleada administrativa de Rotusa en Las Rozas, ella era la encargada de recoger los sobres y dinero que llegaban del taller de Collado Villalba y, aunque no ha realizado ninguna comprobación en particular sobre los hechos juzgados, confirma lo que han declarado los demás testigos y los acusados sobre el sistema de cobro en el taller y asegura que los comerciales que entregaban las facturas y dinero procedentes de Collado Villalba no tenían posibilidad de manipular los sobres que los contenían.

Estrella era la secretaria de la propietaria de Rotusa y contó al tribunal que ella se encargó de comprobar las 56 facturas que forman el Documento 3 de la querella llamando a los clientes para confirmar que las habían pagado, así lo confirmaron los clientes con los que habló y todos ellos habían pagado en efectivo. La testigo realizó en algunas de ellas anotaciones a mano, indicando en algunas cual de los dos acusados habían recibido el dinero:

Factura TC07031513 a nombre de Amador , por importe de 154,93 euros, cobrado por Isaac .

Factura TC07031514 a nombre de Evaristo , por importe de 188,64 euros, cobrada por Emilia .

Factura TC07031658 a nombre de Sonsoles , por importe de 282,20 euros, cobrada por Isaac .

Factura TC07031869 a nombre de Candelaria , por importe de 59,25 euros, cobrada por Isaac .

Factura TC07031923 a nombre de Marcial , por importe de 174,49 euros, cobrada por Emilia .

La testigo llegó a la conclusión de que ambos acusados cobraban las facturas indistintamente.

Han comparecido también a juicio varios clientes que llevaron sus vehículos al taller de Collado Villalba, cuyas facturas forman parte de las 56 que son objeto de este juicio y que se hallan en el Documento 4 de la querella, son Justino , Santiago , Pedro Francisco , Ofelia , y Adela , quienes no recordaban apenas nada sobre las facturas que les fueron exhibidas, pero confirmaron que habían abonado las mismas y que respondían a trabajos reales en sus vehículos realizados en el taller de Collado Villalba.

SEGUNDO.- Las pruebas comentadas llevan igualmente a la convicción de que los dos acusados son autores materiales del delito, de acuerdo con el art.28-1 del CP , pues ambos se apoderan indistintamente del dinero abonado por los clientes.

A tal conclusión se llega también a través del resto de la prueba testifical, en la que declararon Elias , gerente en la fecha de Rotusa y Herminia , quien trabajaba en la gestoría que en la fecha prestaba servicios a Rotusa. Estos testigos nos relatan una reunión a la que convocaron a los dos acusados y que tuvo lugar el día 2 de Octubre de 2.007 en el domicilio de la sociedad, en esa ocasión por parte de la empresa se planteó a los acusados el descubrimiento de la posible apropiación de efectivo por su parte y se trató de alcanzar algún tipo de negociación con ellos.

Así, la Sra. Herminia se refiere a la negociación sobre una baja voluntaria de los trabajadores en la empresa y añade que Emilia se mostró receptiva y dispuesta a colaborar con ellos, mientras que Isaac no quiso saber nada del asunto.

Por su parte Elias se refiere a un documento presentado en esa misma reunión a los acusados de fecha 2-10-2.007 y llamado "Reconocimiento de deuda y compromiso de pago" en el que consta el reconocimiento por los acusados de la apropiación de efectivo y la asunción de un compromiso de pago. El testigo relata también que la actitud de Emilia fue de colaboración y firmó el referido documento, que es el número 5 de la querella donde efectivamente consta la firma de la acusada. Por el contrario, Isaac no firmó el documento, añadiendo el testigo que dicho acusado "salió corriendo" de la reunión. Según Elias , Emilia firmó el documento para facilitar una solución del problema, pero realmente no asumía la comisión del delito, sino su responsabilidad profesional como cajera del taller, una especie de negligencia profesional.

En el acto del juicio los acusados han negado completamente su participación en el delito, ambos niegan haberse apropiado del dinero de las facturas y Emilia además aclara que cuando firmó el documento de 2-10-2.007 no estaba en absoluto reconociendo su participación en el delito.

A pesar de esta negativa de los acusados, entiende el tribunal que se ha practicado una prueba que ha proporcionado indicios sólidos que llevan de forma lógica y sin forzamiento a la conclusión de que ambos acusados son autores materiales del delito y que serían los siguientes:

1º En el período de tiempo en que ocurrieron los hechos los dos acusados eran los dos únicos empleados del taller.

2º Emilia tenía por su trabajo pleno acceso al dinero que cobraba a los clientes por los trabajos realizados.

3º Isaac , por su parte, a veces estaba solo en el taller y en esas ocasiones no solo se dedicaba a sus tareas de mecánico, sino que también emitía las facturas y atendía a los clientes. Así sucedía durante los sábados y cuando Emilia estaba de vacaciones, así lo declaró el propio acusado. Por su parte, Emilia declaró que en esas fechas tuvo vacaciones durante la segunda quincena de Agosto.

4º No existe constancia de la intervención de terceras personas ajenas a los empleados del taller que pudieran apoderarse del dinero.

5º Emilia firmó el documento de 2-10-2.007 cuyo texto verdaderamente indica que "en calidad de empleados de la mercantil Roceña de Turismos S.A. se ha apropiado de la cantidad de 11.154,71 euros correspondientes a la suma de las facturas cobradas por los que suscriben, cuyo importe no ha sido ingresado en la caja de la empresa en el período comprendido entre el 1 de junio y el 12 de septiembre de 2.007".

Partiendo de que el hecho de la apropiación del importe de las 56 facturas pagadas en efectivo no es discutido por las partes del juicio y que el debate suscitado en este acto se centra en determinar si los acusados son autores de esa apropiación, los indicios indicados nos demuestran que son autores de acuerdo con el art.28 del CP .

Así lo estimamos porque ambos acusados tuvieron la ocasión de apoderarse del dinero en efectivo, siendo los únicos empleados del taller y porque ambos, por su trabajo, sus conocimientos y su acceso a la caja del dinero pudieron hacerlo. Tal convicción es reforzada por el hecho de que no existe constancia alguna de otras personas que pudieran haberse apoderado del importe de las facturas en lugar de los acusados.

La convicción a la que llega el tribunal es que los dos acusados se apoderaron del dinero para sí mismos, al tiempo que colaboraban en el apoderamiento del que se beneficiaba el otro y tal conclusión se basa en que siendo los dos únicos empleados del taller resulta sumamente improbable que el apoderamiento del dinero abonado por los clientes pudiera realizarlo solo uno de los empleados, sin que el otro se percibiera de ello y lo consintiera, pues si uno de ellos no lo hubiera consentido, lo habría puesto en conocimiento de algún responsable de su empresa.

Isaac tuvo más ocasiones de estar solo en el taller, según las propias manifestaciones de los acusados, en esas ocasiones él desempeñaba también el trabajo que hacía Emilia emitiendo las facturas y cobrándolas a los clientes, por tanto también tuvo acceso a la caja y al dinero.

La labor de Emilia implicaba precisamente acceder al dinero de la caja, ya que ella debía emitir las facturas y cobrarlas, por tanto esa tarea le facilitaba la comisión del delito. Por otra parte, esta acusada firmó el documento, cuyo texto es claro, aunque parezca que se le quiere atribuir ahora un significado diferente a su literalidad.

TERCERO.- No procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el art.250-7 del CP , en su redacción anterior a la LO 5/2.010 de 22 de Junio, que solicita la acusación particular, y actualmente contemplado en el art.250-6 con la misma dicción literal: El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Hay que tener en cuenta que el abuso de confianza depositada por el perjudicado en el sujeto activo del delito forma parte integrante del tipo de la apropiación indebida y, de conformidad con el art. 67 CP , en principio no cabe una doble valoración, esto es, los elementos del tipo no pueden ser valorados también como circunstancias agravantes en la fase de individualización de la pena (en este sentido STS de 10-12-2.010 y 23-12-2.010 ).

Por su parte, la STS 24-9-2.008 nos enseña que el número 7º del artículo 250 (actual número 6º) recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional" del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio".

Al trasladar esta doctrina al caso examinado no es posible apreciar ninguno de los motivos que dan lugar a la aplicación del subtipo agravado. En primer lugar, la credibilidad empresarial o profesional de los acusados nada tiene que ver con estos hechos, pues ninguno es empresario, más bien al contrario ambos acusados eran simplemente empleados de la sociedad perjudicada para la que trabajaban a cambio de un salario. Por lo que se refiere a a las relaciones personales existentes entre los acusados y el sujeto pasivo, son más bien inexistentes, ya que se desconoce cualquier dato que pudiera sugerir una relación íntima de los acusados con algún representante de la sociedad perjudicada, más allá de la simple relación laboral.

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, actualmente contemplada en el art.21-6 del CP .

A partir del Pleno no jurisdiccional de 21-5-99, la Sala 2ª del T.S. acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . Se acordó que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE , podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Como afirma la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (STS de 25-4-2.008 , 19-7-2.005 o 20-5-2.005 ) el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En la actualidad es el mismo Código Penal, en su art.21-6 el que define los requisitos necesarios para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas: La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

El motivo de la apreciación de la circunstancia atenuante se debe a la muy considerable duración de su tramitación tanto en fase de diligencias previas como en su fase intermedia, duración que alcanza un total de casi 4 años, desde el día en que la querella tiene entrada en el Decanato de los Juzgados de Collado Villalba, el día 26-12-2.007, hasta el día en que tiene salida del Jdo. de Instrucción 5 de esa localidad, en fecha 1-9-2.011.

A lo largo esos cuatro años no se ha dado una paralización total de la causa, pero los tiempos de respuesta en el procedimiento han sido excesivos, y ello se debe muy seguramente a la sobrecarga de trabajo del Juzgado de Instrucción, y todos ellos junto han generado una tramitación de cuatro años de duración.

A modo de ejemplo se puede destacar que la querella no es admitida a trámite hasta casi 6 meses después de su presentación, auto de 24-6-2.008.

Que el auto de continuación del procedimiento ( art.779-1 4ª LECr ) es de fecha 29-1-2.009 y el Ministerio Fiscal responde al traslado de la causa con un escrito que tiene entrada en el Jdo. de Instrucción el día 6-10-2.009, pidiendo diligencias complementarias.

Las diligencias complementarias son practicadas y el Ministerio Fiscal califica 9 meses después, en fecha 12-7-2.010.

El auto de apertura de juicio oral es 8-2-2.011 y el día 1 de Septiembre de ese mismo año finaliza la tramitación en el Jdo. de Instrucción.

Cuatro años es una duración excesiva para esta causa que no reviste una complejidad tan acentuada como para justificar esa duración. Por otra parte, el comportamiento procesal de ambos acusados ha sido completamente ajeno a esta larga tramitación.

QUINTO.- No concurre la circunstancia atenuante del art.21-5 del CP en la acusada Emilia .

Esta circunstancia atenuante ha sido solicitada, de forma un tanto sorprendente por la acusación particular, quien, sin embargo, no ha modificado la petición de pena para esta acusada. Su base fáctica, cabe pensar, porque nada se ha especificado por la parte acusadora, se halla en la firma del reconocimiento de deuda de 2-10-2.007 por parte de esta acusada, lo que en opinión del tribunal no da lugar a la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el art.21-5 del CP , ya que este precepto contempla como causa de atenuación de la responsabilidad penal la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. En opinión de este tribunal la firma del documento de reconocimiento de deuda y compromiso de pago sin llevar a la práctica lo que la acusada asumía al firmarlo, no es una auténtica reparación del daño, pudo ser un intento de la acusada de llegar a un acuerdo con sus empleadores, pero no palió en modo alguno el perjuicio causado por la apropiación del dinero, perjuicio que a fecha de hoy no ha sido reparado.

Menos aún puede otorgarse al referido documento el significado de una atenuante, cuando la propia acusada ha desmentido en la vista oral el significado de su texto, pues Emilia ha asegurado en todo momento que nunca asumió su culpa en la apropiación del dinero, que ella no cometió el delito y que se limitó a asumir una responsabilidad profesional. Todo ello aunque el texto del reconocimiento de deuda no avala en absoluto dicha interpretación.

SEXTO.- La pena que se debe imponer a los acusados es la establecida en el art.249 y art.74-1 del CP , pues estamos ante un delito continuado de apropiación indebida que debe ser sancionado con la pena asignada al delito, en su mitad superior, tal y como ha precisado el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 30-10-2.007, al que antes se hacía referencia.

La pena a imponer, debe estar comprendida entre los 21 meses y un día de prisión y los tres años de prisión. Dado que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter simple, y de acuerdo con lo previsto en el art.66-1 del CP , estimamos conveniente imponer la pena mínima de este nuevo grado, esto es 21 meses y un día de prisión, que llevarán la pena accesoria prevista en el art.56 del CP .

SÉPTIMO.- En virtud de los arts.109 y 116 del CP , los acusados han contraído una responsabilidad civil de carácter solidario, que se concreta, y de acuerdo con las peticiones coincidentes de la partes acusadoras, en la restitución de la cantidad exacta apropiada, que deberán abonar los acusados a Roceña de Turismos S.A.

OCTAVO.- De acuerdo con el art.123 del CP se imponen las costas del juicio a ambos acusados, que deberán abonar por mitad. Estas costas incluyen sólo la mitad de las costas de la acusación particular, dado que la petición condenatoria de esta parte ha sido estimada tan sólo parcialmente, al desestimar el tribunal la aplicación de la circunstancia de abuso de confianza contemplada en el art.250-6 del CP actual, que es la que determinaba la competencia de este tribunal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isaac y a Emilia como responsables en concepto de autores materiales de un delito continuado de apropiación indebida, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de 1 año 9 meses y un día de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, a que indemnicen a Roceña de Turismos S.A. en la cantidad de 10.702,17 euros en forma solidaria y a partes iguales y al pago por mitad de las costas de este juicio, incluyendo la mitad de las costas de acusación particular, declarando de oficio la otra mitad de dichas costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _____________________. Repito fe.