Sentencia Penal Nº 58/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 37/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Rollo de Sala nº 37/12

Procedimiento Abreviado nº 6241/11

Juzgado de Instrucción número 51de Madrid.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

MAGISTRADOS

Ilmas. Sras:

Doña Ángela Acevedo Frías (Presidenta)

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Matilde Gurrera Roig (Ponente)

S E N T E N C I A Nº 58/2012

En Madrid, a 23 de mayo de 2012.

La Sección Séptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 22 de mayo de 2012, la causa seguida con el número 37/12 de Rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado número 6241/11 del Juzgado de Instrucción número 51 Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Lázaro , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1989 en Zaragoza, hijo de José Ramón y Adoración, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Zaragoza, con D.N.I. nº NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Don Pedro Moreno Rodríguez y defendido por la Letrada Doña Mª Mercedes López Carbonero; contra Salome , mayor de edad, nacida el día NUM003 de 1990 en Zaragoza hija de Jesús Alberto y de Eva María, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM004 de Zaragoza, con DNI nº NUM005 , sin antecedentes penales, representada por el Procurador Don Miguel Sánchez Lozano y defendida por la Letrada Doña Olga Oseira Abril; contra Romulo , mayor de edad, nacido el NUM006 de 1960 en Zaragoza, hijo de Francisco y Feliciana, con domicilio en C/. DIRECCION001 nº NUM007 , NUM008 de Zaragoza, con DNI nº NUM009 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Francisco Inocencio Fernández Martínez y defendido por el Letrado Don Álvaro Felipe Segovia Rodríguez y contra Jose Carlos , mayor de edad, nacido el día NUM010 de 1989 en Zaragoza, hijo de Juan Carlos y Margarita, con domicilio en C/. DIRECCION002 nº NUM011 de Zaragoza, con DNI nº NUM012 , sin antecedentes penales, representado por el procurador Don Francisco Inocencio Fernández Martínez y defendido por la Letrada Doña Mónica Montero Casillas; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Rocío Morejón Fenoy, actuando como ponente la Ilma. Sra. D ª Matilde Gurrera Roig que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal , del que son responsables en concepto de coautores los acusados Lázaro , Salome , Romulo y Jose Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a cada uno la pena de SIETE AÑOS y 85.000 euros de MULTA e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos y costas.

SEGUNDO .- La defensa del acusado Lázaro en igual trámite solicitó en primer lugar su libre absolución y alternativamente para el caso de que la Sala lo considerase autor de los hechos, estos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo in fine del Código Penal (556 gramos de cocaína pura) solicitando la imposición de una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y en cuanto a la multa sería el mínimo de la valoración no impugnada, 27730,41 euros.

TERCERO .- Por la defensa de Salome se interesó en primer lugar su libre absolución y alternativamente considerando los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 primero del Código Penal , solicitó la imposición de una pena de TRES AÑOS de prisión y la multa en relación al mínimo valor del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por la defensa de Romulo se solicitó en primer lugar su libre absolución y alternativamente considerando los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 primero del Código Penal , solicitó la imposición de una pena de TRES AÑOS de prisión y la multa en relación al mínimo valor del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

QUINTO .- Por la defensa de Jose Carlos se solicitó en primer lugar su libre absolución y alternativamente considerando los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 primero del Código Penal , solicitando la imposición de una pena de TRES AÑOS de prisión y la multa en relación al mínimo valor del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Hechos

Queda probado, y así se declara expresamente, que el día 3 de septiembre de 2011 los acusados Lázaro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Salome , mayor de edad y sin antecedentes penales, Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales y Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Air Europa NUM013 procedente de Santo Domingo (República Dominicana), portando en sus respectivos equipajes un total de 2425,14 gr de cocaína pura destinada al tráfico ilícito.

En concreto, la sustancia intervenida a Lázaro , 958,3 gramos con una riqueza media de 59,1 % (566,35 gramos de cocaína pura), hubiera alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor 27.730,41 euros. La intervenida a Salome 996 gramos con una riqueza media de 62,4% (621,50 gramos de cocaína pura) hubiera alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor 30.440,19 euros. La intervenida a Romulo 83,9 gramos con una riqueza media de 64,2% y 905,2 gramos con una riqueza de 62,2% (616,89 gramos de cocaína pura) hubiera alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor 30.180,21 euros y la intervenida a Jose Carlos 997,5 gramos con una riqueza de 62,2% (620,4 gramos de cocaína pura) hubiera alcanzado en el mercado ilícito en su venta al por mayor 30.615,16 euros.

Los cuatro acusados llevan privados de libertad por esta causa desde el día 4 de septiembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.1. 5º en su redacción del Código Penal , tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio.

Dicho delito, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de su posesión con aquellos fines. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño.

En el presente caso los acusados eran portadores y por consiguiente poseedores de la sustancia estupefaciente, concurriendo el elemento objetivo de la tenencia de la droga y también el subjetivo de la preordenación al tráfico, el cual se infiere racionalmente de la cantidad de cocaína transportada, lo cual conlleva, a su vez, la incardinación de los hechos en el subtipo agravado que sanciona el punto 5º del art. 369.1 del Código Penal al sobrepasar en exceso los 750 gramos fijados por la jurisprudencia para apreciar dicha agravación con relación a la cocaína, en tanto que la cantidad de cocaína pura ascendía a un total de 2.387 gramos.

En cuanto al elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado por las manifestaciones de los guardias civiles actuantes que testificaron en el plenario, conforme a las cuales, al realizar sus funciones de control inspeccionando los equipajes de tránsito del vuelo NUM013 de la compañía Air Europa procedente de Santo Domingo, observaron unas barras oscuras dentro de las ocho maletas que pudieran albergar sustancia estupefaciente, se localiza a los cuatro pasajeros propietarios de las mismas comprobando que sus resguardos de recogida de equipajes coinciden con los de las maletas en cuestión, siendo abiertas y registradas estando ellos presentes, localizando en su interior pequeños paquetes que contienen sustancia que analizada con el reactivo adecuado dio positivo a la cocaína.

Asimismo también ha quedado acreditada la clase, peso y pureza de la droga intervenida por el análisis efectuado por el equipo de peritos de la Agencia Española del Medicamento, recogido en el informe obrante a los folios 108 y siguientes de las actuaciones, que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, según el cual se trataba de cocaína en las cantidades que hemos hecho constar en el relato de hechos probados. La valoración de la droga realizada por la Policía Judicial tampoco ha sido cuestionada.

En cuanto al elemento subjetivo del injusto es preciso acudir, salvo supuestos de confesión, a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona en cuanto entraña un elemento del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia; según reiterada jurisprudencia se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unido a otras circunstancias como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, la forma de posesión y su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.

En efecto, respecto al elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la naturaleza de la droga, y el propósito de destinarla al tráfico y distribución a terceras personas, aun cuando en este caso los acusados hayan negado conocer el contenido del equipaje que transportaban, alegando que los cuatro fueron juntos de vacaciones a Santo Domingo, que las maletas que traían se les rompieron y fueron a comprar otras a un pueblecito cercano y el señor de la tienda se las envió al Hotel procediendo ellos a hacer el equipaje sin sospechar que hubieran metido sustancia estupefaciente, la concurrencia de tal elemento subjetivo ha quedado suficientemente acreditado tras el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

La hipótesis de una ignorancia de lo transportado no es atendible, pues, lejos de ignorar el contenido de la estructura de cada una de las maletas, los acusados eran conocedores de que transportaban cocaína y que la misma iba destinada a su ulterior distribución, pues teniendo en cuenta la cantidad de sustancia intervenida que llevaban escondida y repartida en las ocho maletas que habían comprado en Santo Domingo es indudable que su destino era el de traficar con la droga, y sobre todo porque no cabe pensar que quien remite tan importante cantidad de sustancia estupefaciente a un país extranjero, se arriesgue a hacerlo a través de personas ajenas a la naturaleza del envío, máxime teniendo en cuenta los riesgos de estas operaciones y las grandes sumas de dinero en juego.

La acción se incardina pues dentro de las conductas descritas en el tipo penal, tendentes al favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

SEGUNDO .- De dicho delito son responsables en concepto de autores los acusados Lázaro , Salome , Romulo y Jose Carlos por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio, declaración de los acusados, testifical de los agentes que descubrieron e intervinieron la sustancia y pericial analítica, en los términos que ha quedado analizada en el fundamento jurídico primero.

No existe pues duda alguna sobre la realidad del transporte de cocaína, versando la controversia en si los cuatro acusados son coautores del delito de tráfico de drogas en su forma agravada de notoria importancia, artículo 369.1.6º CP al imputárseles por el Ministerio Fiscal a cada uno de ellos el total de lo transportado por los cuatro al considerar que se concertaron para viajar a Santo Domingo a fin de obtener la cocaína para su distribución entre terceros personas, o si por el contrario, como mantienen las defensas, no hubo tal acuerdo común.

En efecto, como señala la Sentencia Tribunal Supremo núm. 747/2003, de 21 Mayo , en los supuestos de que dos o más personas transportan sendas cantidades de sustancia que les han sido entregadas por una tercera persona, la controversia se centra en conocer si son autores del delito por la cantidad transportada por cada uno, o coautores de la sustancia total transportada. La cuestión tiene importancia respecto a la aplicación del tipo agravado y, en su caso, en la individualización de la pena.

En el presente caso ello afecta a los cuatro acusados pues si tuviéramos en cuenta la sustancia individualmente transportada por cada uno no les sería aplicable el subtipo agravado ya que, si bien están próximos, ninguno supera los 750 gramos fijados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de de 19 de octubre de 2001 para considerar que concurre la mencionada agravación, no obstante, sí se admite que ha existido coautoría, al considerar la totalidad de la sustancia aprehendida, sí estaríamos ante el subtipo agravado de notoria importancia.

Para llegar a considerar a todos partícipes a título de coautoría en la comisión de un delito contra la salud pública es necesario acreditar que funcionalmente dominaban el hecho, o que su papel individual en la distribución de cometidos es relevante. Como recoge la STS 779/2003 de 30 de mayo , la coautoría aparece cuando varias personas de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo.

En la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos ( STS 120/2008, de 27 de Febrero ) se requerirá, de otra parte, que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera coincidencia en el viaje y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. Estas circunstancias pueden ser muy diversas en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que las integren pues en el Derecho Penal basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella coincidencia en el viaje, incluso por el conocimiento que uno de ellos tenga del tráfico que el otro realiza.

Tras la práctica de la prueba este Tribunal ha llegado a un convencimiento sobre el acuerdo mutuo y el dominio funcional de hecho de los cuatro acusados respecto de la cocaína transportada por los demás.

Desde el primer momento reconocen que los cuatro se conocían, que llevaban organizando conjuntamente el viaje desde hacía un año para ir de vacaciones, sin embargo resulta sorprendente que ninguno de los cuatro tenía trabajo y a pesar de ello, según manifiestan, siguen organizando sus vacaciones porque, según relata Jose Carlos una amiga que estuvo en Punta Cana les dijo que en Santo Domingo se estaba muy bien, sin embargo Romulo manifiesta que eligieron este destino porque se lo recomendó el padre de Salome , además si hacía tanto tiempo que lo organizaban resulta extraño que los cuatro pasaportes se expidieran en la misma fecha, tan solo dos días antes del viaje. A su vez hay varias contradicciones respecto quién, dónde y cómo se pagó el viaje. Salome manifiesta en instrucción que ella no compró los billetes, que lo hizo por internet el padre de Jose Carlos , Romulo , sin embargo Jose Carlos declara que los billetes no los compraron por internet sino en una agencia y que fue su padre acompañado por Lázaro y pagaron en metálico, no obstante Romulo mantiene que la reserva se hizo por internet y que la hicieron su hijo y sus amigos y Lázaro declara que encontraron una oferta por internet y reservaron, que él se limitó a dar el dinero en metálico a su novia Salome y que cree que ella a su vez reservó con su tarjeta bancaria. Ante tal disparidad de versiones se solicitó información a la agencia de viajes, quién en contestación escrita a dicha solicitud, hace constar que el día 22 de agosto se realizó una reserva de cinco billetes de avión Madrid-Santo Domingo (ida y vuelta) dejando como pago la cantidad de 1950 €, cantidad que se pagó en efectivo. Al día siguiente pagaron también en efectivo el valor restante de los pasajes, 2.620 €, quedando anulado uno de los cinco billetes. La empleada de la agencia recuerda que atendió a dos personas y una de ellas que no se identificó, es quién portaba los cinco pasaportes originales de los viajeros y fue quién abonó en efectivo el importe de los billetes y que dicha persona iba acompañada de uno de los viajeros. Resulta sorprendente que quién organiza, paga en efectivo y porta los pasaportes de los cuatro acusados, no solo no se identifique sino además que anule su viaje. Asimismo si, según la agencia de viajes, el total abonado por los cuatro billetes fue de 4570 €, una simple división nos indica que el de cada uno costó 1142,5€, no obstante Romulo en instrucción manifestó que el coste de una semana en santo Domingo todo incluido fue de 870€, lo que indica que no sabía ni siquiera el precio del viaje.

Finalmente, no resulta creíble la versión de porque compraron las ocho maletas que resultó contenían la sustancia estupefaciente, pues relatan que les perdieron una maleta y las demás llegaron destrozadas, sin embargo no pusieron ninguna reclamación a la compañía aérea. Manifiestan que casi no salieron del Hotel, tan sólo para comprar las maletas y como no tenían coche, la persona que les vendió las mismas les dijo que no se preocuparan que él se las enviaría al Hotel, sin embargo si como relatan acudieron a comprarlas en taxi, no se explica porque se las tenían que enviar, cuando lo lógico hubiera sido que se las llevaran ellos mismos en el taxi de vuelta. Tampoco se ponen de acuerdo en si les llegaron dos días antes y las guardaron en el armario de su habitación o les llegaron con el tiempo justo de hacer el equipaje para partir de vuelta a España.

Pues bien tales contradicciones, conducen a la conclusión de que el viaje lo hicieron de común acuerdo únicamente para traer la droga, lo que se infiere de sus conductas, ninguno tenía trabajo y sin embargo organizan todos juntos el viaje, no saben quién compró los billetes, ni como se pagaron, ni cuanto les costó, la circunstancia de comprar en Santo Domingo ocho maletas sin poner denuncia alguna por la pérdida y destrozo de las suyas, el hecho de que las facturasen indistintamente y que cada uno llevase en el interior de su equipaje una cantidad parecida de cocaína, son las razones que permiten a la Sala inferir lógicamente la coordinación para el transporte de la droga, llegando a la conclusión de que se trata de un claro caso de coautoría, es decir, hubo un concierto entre los acusados para traer la droga a España desde Santo Domingo, lo que efectivamente tuvo lugar, repartiéndose a tal efecto el porte de la misma, por tanto, la responsabilidad de cada uno de ellos se debe extender al total de la droga intervenida.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO. - En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta su extensión, el peso de la sustancia una vez rebajado el porcentaje correspondiente a su pureza (2.25,14 gramos), y atendiendo a las circunstancias personales y a la carencia de antecedentes penales de los acusados, este tribunal estima ponderado la imposición de la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 85.000 €.

Al amparo del art. 374 Código Penal procede acordar el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal.

QUINTO .- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación;

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lázaro , Salome , Romulo y Jose Carlos , como autores criminalmente responsables de un delito de contra la saludpública, de tráfico de cocaína, con la agravación de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada una de ellas de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTA de 85.000 €, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a 23 de mayo de dos mil doce.