Sentencia Penal Nº 58/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 33/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Da Pilar Parejo Pablos

Presidente

D. Yolanda Alcázar Montero.

D Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de noviembre de 2.012.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo no 33/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 98/2010, del Juzgado de Instrucción no 3 de Puerto del Rosario, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Juan (nacido en Colombia el NUM000 de 1968 con DNI no NUM001 ), representado por el Procurador Sra. De Guzmán Fabra y asistido del Letrado Sr. Caballero Martel, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de noviembre de 2012 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , e interesó la condena del acusado como autor de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 anos de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y multa de 50 euros, con un mes de arresto sustitutorio. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia intervenida

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido desarrollando actividades de venta de sustancias estupefacientes en su domicilio de la CALLE000 no NUM002 , NUM003 , de la localidad de Puerto del Rosario, así como en sus proximidades, lugar al que acudían los compradores de tales sustancias. En concreto, en el marco de esa actividad, sobre las 19:45 horas del día 15 de marzo de 2010, el acusado, encontrándose en el domicilio mencionado, procedió a entregar a Romeo 0,40 gramos de cocaína con una riqueza media del 27,68% expresada en cocaína base a cambio de una cantidad de dinero no determinada. Este intercambio fue observado por un Agente de la Policía Nacional, procediendo otros Agentes a interceptar al comprador e incautarle la referida sustancia.

El valor de la sustancia estupefaciente intervenida asciende a 13,07 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave dano a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo, a saber: tenencia de drogas tóxicas que causan grave dano a la salud con ánimo de transmitirlas a terceros, como efectivamente se transmiten.

Así, por un lado, queda probado el hecho objetivo de la transmisión a tercero de las sustancias estupefacientes que portaba el sujeto activo, a cambio de la entrega de una cantidad de dinero.

Ello viene plenamente acreditado por las declaraciones que en el acto de la vista vierten los Agentes de la Policía Nacional actuantes, tajantes al reflejar como ven perfectamente, desde el lugar de observación en el que se encontraban, que distintas personas se dirigen al domicilio del acusado, tocan en la ventana de su vivienda, en NUM003 , o bien llaman al interfono, procediendo a continuación a realizar el intercambio, bien desde la referida ventana, o bien dentro del domicilio. Acto seguido, el resto de Agentes que forman parte del operativo, como senalaron éstos en el juicio oral, interceptan a las citadas personas con sustancia estupefaciente, cuya incautación consta en las actas de aprehensión obrante a los folios 53 a 58 de la causa, entre las que se encuentra la efectuada a Romeo , el cual fue interceptado cuando se disponía a entrar en su domicilio, según manifestaron aquéllos. Precisó la Agente no NUM004 que vio con claridad, en las vigilancias que ella realizó, que era el acusado quien entregaba la droga a los compradores, no habiendo posibilidad alguna, por tanto, que fuera otra persona que residiera en el citado domicilio. Asimismo, los Agentes actuantes ratificaron en el acto del juicio oral la entrada y registro practicada, relacionando los objetos que encontraron y que aparecen resenados en el acta levantada por la Sra Secretaria (folios 64 y ss). Así, hallaron, además de una bolsita conteniendo 0,26 gramos de cocaína, y un trozo de 2,26 gramos de hachís (folio 154), una balanza de precisión para el pesaje de la sustancia, con restos de cocaína. Por último, precisaron los Agentes que, por error, en el atestado se había incluido a un comprador que no era de los que acudieron al domicilio del acusado, sino que correspondía a otra investigación. Dicha persona era Eulogio , que acudió como testigo al juicio oral, constando al folio 179 de la causa la copia del acta de aprehensión que le fue levantada por los Agentes y el análisis de la misma (hachís) al folio 189, no habiéndose tenido en cuenta, por tanto, por el Tribunal tales documentos.

De estas testificales se evidencia que el acusado no sólo realizó una transacción ocasional de droga por dinero a Romeo , sino que se dedicaba a la venta de sustancia estupefaciente, pues los Agentes actuantes observaron como los compradores acudían al domicilio de Juan y se entrevistaban con él, produciéndose los intercambios en la calle, a través de la ventana del domicilio o en el interior del mismo. Los Agentes pudieron interceptar de forma efectiva a varias de esas personas, incautándoles la sustancia que consta en las referidas actas de aprehensión (folios 53 y ss). Tales sustancias fueron objeto de análisis (folios 192 y ss), determinándose que las mismas eran cocaína y hachís, si bien no se precisó la pureza de la primera. Además, a este respecto, se manifestó por los Agentes en la vista oral que recibieron varias llamadas de vecinos del edificio denunciando la continua venta de sustancia estupefaciente en el domicilio de Juan . Finalmente, la diligencia de entrada y registro, y, en concreto, los objetos encontrados en el interior de la vivienda (cocaína, hachís, balanza) corroboran la testifical de los Agentes actuantes y la dedicación habitual del acusado a la venta de cocaína y hachís, el cual contaba con una cierta organización para llevar a cabo dicha actividad delictiva.

No consta razón alguna por la que dudar del testimonio de los Agentes. Testigos a los que ha de atribuirse, por tanto, plena credibilidad al no constar que guardaran hacia el acusado el mas mínimo sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle; estando sus declaraciones carentes de contradicciones, y resultando acordes con el dato objetivo del comiso de la droga depositada en dependencias policiales, precisamente, a las personas senaladas por el Agente que realizaba labores de vigilancia.

A este respecto es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

Por otro lado, el acusado negó que se dedicara a la venta de sustancia estupefaciente y manifestó que era consumidor de marihuana pero no de hachís o cocaína, sustancias encontradas en su domicilio e incautadas a los compradores.

El testigo Romeo admitió en el juicio oral que el día 15 de marzo de 2010 Agentes de la Policía Nacional le incautaron una papelina de cocaína, si bien negó haberla adquirido al acusado, al que conocía porque era vecino suyo. Esta testifical no desvirtúa el resto de la prueba practicada, siendo lógico que los compradores de sustancia estupefaciente no identifiquen a los vendedores por miedo a represalias. Pero el testigo corroboró tácitamente la testifical de los Agentes actuantes al senalar que, tras comprar la droga a un ciudadano de color, se introdujo en su domicilio, manifestando aquéllos en la vista que, efectivamente, el testigo fue interceptado, tras haber observado que adquiría la sustancia al acusado, cuando se disponía a entrar en su vivienda.

En definitiva, la contundente testifical de los Agentes actuantes y la diligencia de entrada y registro, ponen en evidencia, según lo expuesto, la dedicación de Juan al tráfico de sustancias estupefacientes y la concreta entrega a Romeo de la cocaína mencionada en los hechos probados.

En el delito contra la salud pública por tráfico de drogas el tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa, y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados (TS Sala 2a, S 11-7-2005, EDJ 2005/116886). En el presente caso ha resultado probado, según lo expuesto, que el acusado entregó a terceros envoltorios conteniendo cocaína a cambio de dinero. Deducir de estos datos la concurrencia del referido elemento subjetivo es sin duda un proceso racional, pues es evidente que quien tiene en su poder droga y la entrega a terceros a cambio de dinero, conoce la sustancia que vende y tiene voluntad de destinarla al tráfico ilícito, lo que integra la conducta descrita en el artículo 368 tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo.

Asimismo, resulta probado que la sustancia entregada a Romeo es cocaína del informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (que se encuentra unido al folio núm. 156 de las actuaciones), y que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados. El resto de sustancias entregadas a los compradores fueron asimismo analizadas, determinándose que las miasmas eran cocaína y hachís (folios 192 y ss). Siendo la cocaína sustancia que causa grave dano a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02 , 16-5-02 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 ... etc.) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por Espana.

SEGUNDO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Juan por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en concreto de las declaraciones de los Policías Nacionales referidas en el Fundamento anterior.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Al tratarse la cocaína de una sustancia que causa grave dano a la salud, la pena tipo prevista en el art 368 del Código Penal es de prisión de tres a seis anos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Aunque la defensa no solicitó su aplicación en el juicio oral, no considera el Tribunal que proceda la aplicación del tipo atenuado del art 368 párrafo segundo del Código Penal , que prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 (EDJ 2011/91056) hace un análisis pormenorizado del origen de dicho precepto y de los requisitos necesarios para su aplicación.

Senala dicha Resolución que la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al at. 368 CP un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP '.

En la exégesis del precepto se constata que en el Anteproyecto de CP de 2006, ya se incluía la posibilidad de rebaja penológica por la vía de incrementar el arbitrio judicial, posibilitando la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. En relación con el mismo, el informe del CGPJ destacaba que 'venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos anos, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de notoria escasa importancia, 'o' las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta - singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga'.

A pesar de la tendencia de los trabajos legislativos a recoger la atenuación facultativa estudiada, el primer texto prelegislativo de 2008 eliminó cualquier rebaja de pena de estas características.

En el proyecto definitivo de reforma del CP, que dio lugar a la LO 5/2010, cuando accedió al Congreso el texto del artículo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 CP .

Examinada la historia legislativa del precepto, concluye el Tribunal Supremo que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la infracción de ley ( art . 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por tanto, senala el Tribunal Supremo, el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', senala la referida Sentencia del Tribunal Supremo, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o'. Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. En este caso, el Tribunal Supremo considera que el órgano jurisdiccional podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

En el presente caso, en relación con la 'escasa entidad del hecho', la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual, no debe entenderse 'mínima'. Efectivamente, la pureza de la cocaína entregada a Romeo no es elevada. Pero, además, debe tenerse en cuenta que, según lo expuesto en los fundamentos anteriores, y consta en los hechos probados, el acusado se dedicaba a la venta de cocaína y hachís, en su domicilio y en sus proximidades, no sólo de forma ocasional, pues son varios los compradores que acudieron al mismo durante los días que duró el operativo policial. Sólo consta la pureza de la droga incautada a Romeo , si bien resulta acreditado que lo entregado por el acusado era cocaína y hachís, según los análisis que obran en la causa (folios 192 y ss). Ello incide de forma notable, a juicio del Tribunal, en la antijuricidad del hecho, pues el acusado, además de vender la sustancia estupefaciente a las numerosas personas que allí acudían, como relataron los Srs. Agentes actuantes, procuraba su impunidad y dificultaba la labor policial, haciéndolo en su vivienda o en las proximidades para no tener que llevar la sustancia estupefaciente encima, entrando algunos compradores dentro del domicilio, y escapando así a la vigilancia de los Agentes.

Por otro lado, en cuanto a la culpabilidad ('circunstancias personales del culpable'), cierto es que el acusado carece de antecedentes penales. Sin embargo, y en primer lugar, no consta que Juan sea adicto a la cocaína o al hachís (sustancias que vendía y fueron encontradas en su domicilio), manifestando el mismo tan solo que abusaba de la marihuana. Por ello, no estamos en presencia de un consumidor adicto que 'trapichea' con droga para pagarse su propio consumo. Su forma de actuar y los objetos encontrados en su domicilio revelan una cierta organización del acusado para llevar a cabo su actividad delictiva. En definitiva, de estos datos se deduce que su actuación sólo estuvo guiada por un ánimo de lucro, sin que se haya acreditado una verdadera situación de 'precariedad económica'. Es más, si se estimara que en supuestos como el presente concurre el tipo atenuado, la pena del tipo básico no se impondría en la práctica, ya que el subtipo se apreciaría en la mayoría de los casos objeto de enjuiciamiento, muchos de ellos de menor entidad que el presente.

En definitiva, la aplicación del referido subtipo exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al mismo tiempo y en igual intensidad. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, este Tribunal considera, por las razones expuestas, que no procede aplicar el subtipo privilegiado.

Por tanto, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede acudir a la regla prevista en el apartado 6a del art 66 del Código Penal , y valorando que carece de antecedentes penales, se acuerda imponer la pena de tres anos de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la pena de multa, teniendo en cuenta que no consta el precio de venta de toda la droga, hemos de atender a su valor en el mercado ( art 377 CP ), es decir, 13,07 euros, según el informe obrante al folio 160 de la causa, y aplicando los mismos criterios anteriormente expuestos, se fija su importe en la cantidad de 14 euros con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 374.1 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas. No habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal el comiso del dinero encontrando en la vivienda no ha lugar a pronunciarse respecto del mismo.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Juan como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, a las penas de TRES ANOS DE PRISIÓN, MULTA DE CATORCE EUROS (14 EUROS), con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.