Sentencia Penal Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 7/2012 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 58/2013

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

DOÑA MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

DOÑA Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

DON MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

SUMARIO Nº 2/11

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 7/2012

En Cádiz, a once de marzo de dos mil trece.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito de homicidio y otros, contra el procesado Severino , nacido en Cádiz el día NUM000 de 1990, hijo de Agustín y de Encarnación, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , actualmente interno en el Centro Penitenciario de Algeciras, representado por la Procuradora Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendido por el Letrado D. Jesús María Martialay Martínez; contra el procesado Luis Miguel , nacido en Rota (Cádiz) el día NUM002 de 1972, hijo de Antonio y de Gertrudis, con Documento Nacional de Identidad número NUM003 , actualmente interno en el Centro Penitenciario de Algeciras, representado por la Procuradora Doña Pilar Alvarez Ruiz de Velasco y defendido por el Letrado D. Jose Luis Sacaluga Rabello; contra el procesado Amador , nacido en Cádiz el día NUM004 de 1988, hijo de Jesús y de Francisca, con Documento Nacional de Identidad número NUM005 , vecino de Sanlúcar de Barameda en la C/ DIRECCION000 nº NUM006 , representado por la Procuradora Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendido por el Letrado D. Ignacio Quintana Balonga; contra el procesado Donato , nacido en Rota (Cádiz) el día NUM007 de 1965, hijo de José y de Isabel, con Documento Nacional de Identidad número NUM008 , vecino de Sanlúcar de Barrameda en la C/ DIRECCION001 nº NUM009 , representado por la Procuradora Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendido por el Letrado D. Manuel Jesús Tey Ariza; contra el procesado Jeronimo , nacido en Arona (Tenerife) el día NUM010 de 1980, hijo de Juan y de María, con Documento Nacional de Identidad número NUM011 , con domicilio en Cabo Blanco-Santa Cruz de Tenerife con domicilio en BARRIADA000 , c/ DIRECCION002 , Bloque NUM012 , NUM013 NUM014 , representado por la Procuradora Doña Carmen Oliva Fernández y defendido por el Letrado D. José Vicente Ruiz- Sotillo Sánchez; contra el procesado Vicente , nacido en Arona (Tenerife) el día NUM015 de 1989, hijo de Juan y de María, con Documento Nacional de Identidad número NUM016 , con domicilio en Cabo Blanco-Santa Cruz de Tenerife con domicilio en BARRIADA000 , c/ DIRECCION002 , Bloque NUM012 , NUM013 NUM014 , representado por la Procuradora Doña Carmen Oliva Fernández y defendido por el Letrado D. José Vicente Ruiz-Sotillo Sánchez; contra el procesado Ambrosio , nacido en Rota (Cádiz) el día NUM017 de 1972, hijo de Miguel y de Josefa, con Documento Nacional de Identidad número NUM018 , con domicilio en El Puerto de Santa María en la C/ DIRECCION003 , Bloque NUM009 , NUM013 NUM019 , BARRIADA001 , representado por la Procuradora Doña Carmen Oliva Fernández y defendido por el Letrado D. José Vicente Ruiz-Sotillo Sánchez

Los referidos procesados se encuentran en situación de libertad provisional, excepto Severino y Luis Miguel , que se encuentran en situación de prisión preventiva.

Ha sido parte Irene , como acusación particular, representada por la Procuradora Doña Inmaculada González Domínguez y defendida por el Letrado D. José Alvarez Domínguez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente el Magistrado D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Puerto de Santa María con el número del margen, en el que se dictó auto de procesamiento respecto a las tres personas relacionadas en el encabezamiento, declarándose concluso y remitiéndose a esta Audiencia y Sección de reparto, en ella siguieron los trámites procesales con instrucción de las partes, apertura del juicio oral, calificación provisional por acusaciones y defensas y señalamiento de días y horas para la celebración del Juicio Oral; éste se celebró en cuatro sesiones entre el 28 y el 31 de enero de 2013, con práctica de prueba, calificaciones definitivas, informes del M. Fiscal y Letrados de acusación y defensas y concesión de última palabra a los acusados declarándose visto para sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de:

I-. Un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal en grado de consumación.

II-. Dos delitos de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139. 1 ª, 16 y 61 del Código Penal .

III.- Dos delitos de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 , 2 º y 564.2,1ª del Código Penal .

IV.- Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

V.- Un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal .

VI.- Dos delitos de daños del artículo 263, uno de ellos con carácter de continuado , artículo 74 del Código Penal .

VII.- Una falta de daños del artículo 625 del Código Penal .

VIII.- Un delito de resistencia a agentes de la autoridad del artículo 556 del Código Penal .

IX.- Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

Reputa responsables de dichos delitos en concepto de autores a los acusados, artículos 27 y 28 del Código Penal , de la manera siguiente:

1.- Los procesados Luis Miguel Y Severino son autores de los delitos de:

I-. Un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal en grado de consumación.

II-. Dos delitos de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139. 1 ª, 16 y 61 del C.P .

III.- Dos delitos de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 , 2 º y 564.2,1ª del Código Penal .

2.- El procesado Amador es autor de:

IV.- Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

VI.- Un delito de daños del artículo 263, con carácter de continuado , artículo 74 del Código Penal .

3.- Los procesados Jeronimo , Vicente Y Ambrosio son autores de los delitos:

V.- Un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal .

VII.- Una falta de daños del artículo 625 del Código Penal , en el vehículo de Amador .

VIII.- Un delito de resistencia a agentes de la autoridad del artículo 556 del Código Penal .

4.- El procesado Donato es autor de:

VI.- Un delito de daños del artículo 263, en el vehículo de Ambrosio .

IX.- Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

Concurre en los procesados Jeronimo , Vicente y Ambrosio la atenuante de arrebato del artículo 21 y la agravante de reincidencia del artículo 22. 8 del Código Penal en el procesado Jeronimo , si bien sólo en el delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal .

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

I.- A los procesados Luis Miguel Y Severino las penas de:

-Dieciocho años de prisión por el delito de asesinato en grado de consumación.

-Dos penas de 10 años de prisión por los delitos de asesinato en grado de tentativa.

-Un año y seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, 2º y 564.2,1ª.

Además, conforme a lo previsto en los artículos 48 y 57, privación del derecho a residir en la localidad de El Puerto de Santa María durante ocho años y prohibición de aproximación y comunicarse con la viuda, hijos y nietos de Adrian , en los que lógicamente ya están incluidos los lesionados Jeronimo y Joaquina en los términos previstos en el artículo 48, durante el plazo de ocho años. Accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. COMISO de la escopeta intervenida, a la que se dará el destino legal.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente a Irene , viuda de Adrian , en la cantidad de 120,000 EUR, a Jeronimo en la cantidad de 60,000 EUR por la muerte de su padre más 15,300 EUR por sus lesiones y secuelas; a Joaquina en la cantidad de 60,000 EUR por la muerte de su padre más 7600 EUR por sus lesiones y secuelas y a Rocío , Zaida y Vicente en la cantidad de 60,000 EUR a cada uno.

II.- Al procesado Amador las penas de:

-dos años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas.

-veinticuatro meses de multa con cuota diaria de 10 EUR por el delito de daños continuados, como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil de indemnizará a Belen en 1534.73 EUR y a Esmeralda en 1554.40 EUR.

III.- A los procesados Jeronimo , Vicente y Ambrosio las penas de:

-ocho meses de prisión por el delito de amenazas.

-20 días de multa, con cuota diaria de 10 EUR y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por la falta de daños

-siete meses de prisión por el delito de resistencia.

IV.- Al procesado Donato las penas de:

-15 meses de multa con cuota diaria de 10 EUR por el delito de daños continuados, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

-50 días de multa con cuota diaria de 10 EUR por la falta de lesiones, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

TERCERO.-La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos ocurridos como constitutivos de:

A.- Un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal en grado de consumación.

B.- Dos delitos de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139. 1 ª, 16 y 61 del C.P .

C.- Dos delitos de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 , 2 º y 564.2,1ª del Código Penal .

D.- Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

E.- Dos delitos de daños del artículo 263, uno de ellos con carácter de continuado , artículo 74 del Código Penal .

F.- Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

I.- Los procesados Luis Miguel Y Severino son responsables en concepto de autores del delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal en grado de consumación (A), de los dos delitos de asesinato del artículo 139. 1 del C.P en grado de tentativa (B) y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 , 2 º y 564.2,1ª del Código Penal , por sus actos materiales y directos, de acuerdo a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El procesado Amador es autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 (D) del Código Penal y de un delito de daños del artículo 263, con carácter de continuado del Código Penal (E).

El procesado Donato es autor de un delito de daños del artículo 263 (E), en el vehículo de Ambrosio y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal (F) en la persona también de Ambrosio .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer las siguientes penas:

A los procesados Luis Miguel Y Severino las penas de:

Veinte años de prisión por el delito de asesinato en grado de consumación. La pena de 14 años de prisión por cada uno de los delitos de asesinato en grado de tentativa. Dos años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Además, conforme a lo previsto en los artículos 48 y 57, privación del derecho a residir en la localidad de El Puerto de Santa María durante ocho años y prohibición de aproximación y comunicarse con la viuda, hijos y nietos de Adrian , en los términos previstos en el artículo 48, durante el plazo de ocho años. Accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, comiso de la escopeta intervenida, a la que se dará el destino legal.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente a Irene , viuda de Adrian , en la cantidad de 120,000 EUR, a Jeronimo en la cantidad de 60,000 EUR por la muerte de su padre más 15,300 EUR por sus lesiones y secuelas; a Joaquina en la cantidad de 60,000 EUR por la muerte de su padre más 7638'79 EUR por sus lesiones y secuelas y a Rocío , Zaida , Vicente , Carlos José , Daniela y Frida en la cantidad de 60,000 EUR a cada uno, a la que habrá que adicionar los intereses que legalmente correspondan.

II.- Al procesado Amador las penas de: tres años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas. 24 meses de multa con cuota diaria de 10 euros por el delito de daños continuados, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Belen en 1534.73 euros y a Esmeralda en 1554.40 euros.

III.- Al procesado Donato las penas de: por el delito de daños, 24 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por la falta de lesiones, la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Ambrosio en la cantidad de 2753.54 Euros, por los daños causados en su vehículo, más la cantidad de 213.22 euros por las lesiones sufridas.

CUARTO.-Las defensas de los referidos procesados en sus conclusiones definitivas solicitaron su libre absolución.

La defensa de Severino calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en la persona de Adrian ; dos delitos de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal , uno en la persona de Jeronimo y otro en la de su hermana carnal Joaquina ; y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , de los que es autor Severino , pudiendo concurrir las atenuantes de: a) miedo insuperable del artículo 20.6 en relación con el 21.1, b) alternativamente la de arrebato del artículo 21.3, c) presentación voluntaria y confesión del artículo 21.4 y d) reparación del daño del artículo 21.5 respecto de los delitos de lesiones. Procediendo imponer a su mandante: 1) por el delito de homicidio la pena de prisión de nueve años y accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2) por los dos delitos de lesiones la prisión de un año por cada uno de ellos y accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3) por el delito de tenencia ilícita de armas, la prisión de un año y accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 4) privación del derecho a residir en la localidad de El Puerto de Santa María durante ocho años, excepción hecha de hacerlo en cualquiera de sus centros penitenciarios y prohibición de aproximarse y comunicarse con la viuda, hijos y nietos de Adrian por término de ocho años, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 48 del Código Penal . Modificó sus conclusiones, añadiendo en la primera conclusión, la frase 'y actuando en una situación de legítima defensa o subsidiariamente de arrebato o miedo insuperable'; en la segunda, los hechos no son constitutivos de delito, y de forma subsidiaria los especificados en su escrito de calificación provisional; en la tercera, se añade 'de los delitos que se aceptan como cometidos de forma subsidiaria en el apartado anterior'; en la cuarta, las atenuantes concurren de forma subsidiaria a la petición principal de absolución por aplicación de la eximente de legítima defensa; en la quinta, procede la absolución de su representado y con carácter subsidiario procedería: 1) por el delito de homicidio, seis años de prisión, con la accesorias legales; 2) por los dos delitos de lesiones, un año de prisión por cada uno de ellos, con accesorias legales; 3) por el delito de tenencia ilícita de armas, un año de prisión y accesorias; 4) en los mismos términos que venía planteada.

La defensa de Jeronimo y Vicente y Ambrosio , en sus conclusiones definitivas solicitó sentencia absolutoria por apreciación de la eximente completa, incompleta o atenuante muy cualificada de arrebato y obcecación; falta contra el orden público del artículo 634, con pena de multa de 10 días a cuatro euros diarios. Los daños no han quedado acreditados y no existe delito de amenazas; en su caso falta, tres meses a cuatro euros diarios.

En los meses previos al día 5 abril 2009, en la localidad de El Puerto de Santa María (Cádiz) se fue creando un ambiente de tensión y enfrentamiento entre dos familias de etnia gitana cuyos principales integrantes eran Adrian , patriarca del 'Clan de los Bermúdez' y Juan María , patriarca del 'Clan de los Aoño' y pese a que se desconoce el motivo y causa de tales enfrentamientos, no se puede descartar que esté relacionado con la venta de sustancias estupefacientes, dado que familiares de ambos clanes han sido objeto de diversas investigaciones policiales y procedimientos judiciales por delitos contra la salud pública.

En ese ambiente de mutuo enfrentamiento y tensión entre los grupos familiares, el día 5 abril 2009 se produjo un incidente verbal entre los procesados Amador y Severino , así como Luis Miguel , miembros del 'Clan de los Aoño', los cuales se metieron con el también procesado Jeronimo , miembro del 'Clan de los Bermúdez', quien iba acompañado de su mujer, su hija de 18 meses, su hermana Frida y su sobrino. Al ir acompañado de su mujer y de menores, Jeronimo optó por no enfrentarse a los otros procesados y marcharse, dirigiéndose al domicilio de su padre, Adrian , sita en la BARRIADA001 , contándole a éste su hija Frida lo sucedido con los tres procesados antes descritos.

Ante ello, Adrian , su mujer Irene y sus hijos Joaquina y el procesado Jeronimo se dirigieron a la casa del procesado Severino , sito en la CALLE000 número NUM020 , NUM013 NUM021 de El Puerto de Santa María para pedirles explicaciones, haciéndolo portando algunos palos y objetos, entre los que no había armas. Al llegar a este domicilio se encontraron con el procesado Amador que conducía el vehículo Peugeot matrícula ....WWD de color naranja y al cual comenzaron a increpar, llegando a golpear su vehículo con él dentro. Ante esto, el procesado Amador sacó por la ventanilla del conductor una pistola marca Blow, detonadora modificada y en condiciones aptas para disparar munición de fuego real, si bien carecía de la preceptiva licencia y apuntó con ella a los que le increpaban, ante lo cual el procesado Jeronimo le golpeó en el brazo con un objeto contundente y logró quitarle la pistola. Al verse desarmado, el procesado Amador se dio a la fuga a bordo del citado coche a gran velocidad y de forma plenamente consciente y asumiendo los riesgos que dicha conducción tenía, fue colisionando con algunos vehículos allí estacionados, sin que conste qué vehículos ni los concretos daños ocasionados.

En el momento en que el procesado Amador se daba la fuga de la manera descrita, los procesados Luis Miguel y Severino salieron de la casa sita en el NUM013 NUM021 de la CALLE000 nº NUM020 de forma imprevista y portando sendas armas de fuego consistentes en escopetas de caza y actuando de mutuo acuerdo con el propósito de acabar con la vida de Adrian , su mujer Irene y sus hijos Joaquina y Jeronimo comenzaron a disparar las citadas escopetas a muy corta distancia de sus víctimas y de forma tan rápida y sorpresiva que las víctimas no pudieron defenderse, con el resultado siguiente:

1.- Adrian recibió un disparo de arma de fuego a corta distancia y directo en la cabeza que le produjo la muerte instantánea a consecuencia de múltiples impactos de postas que le causaron una extensa hemorragia subaracnoidea en hemisferio izquierdo y de base temporal y en menor grado de hemisferio derecho, lo que supuso la destrucción de centros vitales y la parada cardio-respiratoria.

2.- Jeronimo recibió un disparo de arma de fuego en el brazo derecho, consistente en múltiples impactos de perdigones que le produjeron lesiones de las que curó tras necesitar de la primera asistencia médica y tratamiento médico-quirúrgico, tardando en curar 10 días y grado de cómo perjuicio estético varias cicatrices que le suponen un perjuicio estético ligero (1 a 6 puntos) y parestesia leve (1 a 5 puntos). Jeronimo recibió el disparo en el brazo derecho ya que se percató de que quien se disponía a disparar apuntaba a la cabeza con el propósito de matarle y pudo poner el brazo como mecanismo de defensa para evitar que el disparo le alcanzase a la cara.

3.- Joaquina recibió un disparo de arma de fuego en el glúteo izquierdo, consistente en múltiples perdigones que le causaron lesiones que requirieron de la primera asistencia sanitaria y posterior tratamiento médico, tardando en curar 20 días y quedándole como secuelas múltiples cicatrices y presencia de múltiples perdigones subcutáneos o intramusculares en glúteo y zona lumbar izquierda, así como estrés postraumático en evolución. Joaquina recibió el disparo en el glúteo, ya que pudo girarse justo antes de recibir el disparo, pese a que el propósito de los procesados era igualmente el de acabar con su vida y apuntaban a un órgano vital como el abdomen.

El procesado Severino utilizó una escopeta de caza marca Luigi Franchi careciendo de la licencia y permisos oportunos, tratándose de un arma larga con funcionamiento correcto, pero que tras estos hechos fue alterada por el procesado, de forma que cuando fue recuperada, el mecanismo operativo no funcionaba correctamente y su numeración había sido borrada mediante lijado, mientras que el procesado Luis Miguel utilizó otra escopeta de caza que no ha sido recuperada. En total, los dos procesados efectuaron al menos 5 disparos, los tres que impactaron en el fallecido y los dos heridos, más dos disparos más que impactaron, el cuarto en una pared de un edificio de la Calle Nuestra Señora de Regla y el quinto en el vehículo de motor Ford matrícula RO-....-RQ estacionado frente al número NUM020 de la CALLE000 , recuperándose cuatro vainas de cartuchos de escopeta percutidos del calibre 12 -70.

Tras efectuar los disparos, los dos procesados salieron corriendo hacia la BARRIADA001 , donde el patriarca de su familia 'Los Aoño' tiene su domicilio, buscando la protección de su familia, si bien permanecieron en esta barriada el tiempo mínimo imprescindible para preparar su fuga, al ser conscientes de la gravedad de los hechos cometidos.

Entretanto, los familiares del fallecido Adrian , influidos por la ira ante la muerte de éste, comenzaron a congregarse en el lugar donde se produjeron los disparos portando objetos contundentes y clamando justicia por dicha muerte, todo ello en un ambiente de creciente indignación. En ese ambiente de fuerte carga emotiva, el lesionado y procesado Jeronimo , su hermano Vicente y el cuñado de ambos Ambrosio se montaron el vehículo de motor propiedad de Ambrosio , un Peugeot matrícula .... LSJ , y se dirigieron armados con diversos objetos al domicilio del patriarca del clan de 'Los Aoño'. En concreto, Jeronimo llevaba un hacha, su hermano Vicente la pistola que habían arrebatado al procesado Amador y Ambrosio una catana. Al llegar a la calle Caracas esquina con Valparaíso, estos tres procesados, creyendo que los autores de la muerte de Adrian estaban en su interior, comenzaron a aporrear la puerta gritando 'los que han matado a mi padre están ahí dentro y los vamos a matar', sin que tales expresiones fueran oídas por Severino y Luis Miguel , no constando que se causaran daños en el vehículo. conducido por el procesado Amador . En ese momento, apareció en dicho lugar Amelia , hermana y tía de los autores de los disparos, a bordo del vehículo Peugeot 207 matrícula ....-JGL conducido por su marido y también procesado Donato quien, movido por el deseo de que los antes citados cesaran en su actitud, arremetió intencionadamente con el mismo contra el vehículo de motor de Ambrosio , no se han constatado los importe de la reparac ión de dichos daños, alcanzando también a éste y causándole unas lesiones que precisaron de la primera asistencia y que tardaron en curar 7 días (folio 1257).

Finalmente, todos estos incidentes en la calle Caracas y Valparaíso terminaron cuando llegaron varios agentes de policía, en concreto los agentes de Policía Local nº NUM022 . NUM023 , NUM024 y NUM025 , quienes vistiendo el uniforme e insignias reglamentarias requieren a los procesados Jeronimo , su hermano Vicente y Ambrosio , quienes gritaban constantemente 'los que han matado a mi padre están ahí dentro y los vamos a matar', a que cesaran en su actitud y arrojaran las armas que portaran. No obstante, éstos no obedecen en un primer momento la orden de los agentes, pese a conminarles el número NUM023 en repetidas ocasiones a que se tiraran al suelo, lo que motivó que este agente tuviera que sacar su arma reglamentaria, así como el agente NUM022 sacara también su arma reglamentaria y efectuara dos disparos al aire, consiguiendo que estos procesados arrojaran las armas.

El fallecido Adrian tenía 58 años, en cuanto nacido el día NUM026 de 1951, tenía mujer, Irene y cuatro hijos ( Carlos José , Zaida , Jeronimo y Vicente ) y carecía de trabajo estable.

Todos los procesados son mayores de edad y varios de ellos presentan antecedentes penales. Así, mientras los procesados Severino y Amador carecen de antecedentes penales, los procesados Ambrosio , Donato Y Vicente tienen antecedentes no computables a efectos de reincidencia; el procesado Jeronimo fue condenado en sentencia firme de 26 diciembre 2008 por delito de desobediencia y el procesado Luis Miguel fue condenado por delito de homicidio frustrado en sentencia firme de 21 septiembre 1994 a la pena de 6 años y un día de prisión.

El procesado Severino está en situación de preso preventivo desde el 7 abril 2009. El procesado Luis Miguel está en situación de preso preventivo desde el 11 septiembre 2010. El procesado Amador estuvo preso preventivo desde el 7 de abril hasta el 7 de julio de 2009. Los procesados Jeronimo , su hermano Vicente y Ambrosio han estado presos preventivos hasta los meses de mayo y julio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.-En sede de lo prevenido en el art. 741 de la L.E.Cr ., y cumpliendo ahora con el deber de motivación fáctica de la presente resolución, la convicción alcanzada por la Sala de la realidad histórica de los hechos que ha declarado como probados, descansa sobre un abundante acervo probatorio de naturaleza personal, consistente en las declaraciones de los acusados, testigos y peritos, además de la prueba documental; material, todo él susceptible de valoración por haberse obtenido lícitamente, incorporado regularmente a la causa, y haberse practicado finalmente con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, que no son otros que el principio de publicidad, contradicción e inmediación. Al efecto, no resultará ocioso indicar que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación de los acusados en ellos.

Para el análisis de los hechos que se declaran probados, vamos a considerar las dos secuencias desarrolladas el día 5 de Abril de 2009 respectivamente en las BARRIADA001 y de Los Frailes de El Puerto de Santa María, precedidas de un episodio o incidente verbal entre los procesados Amador , Severino y el no procesado Luis Miguel , miembros del 'Clan de los Aoño', los cuales increparon y se metieron con Jeronimo , miembro del 'Clan de los Bermúdez', quien iba acompañado de su mujer, su hija de 18 meses, su hermana Frida y un sobrino.

Este incidente ha sido referido inicialmente por Amador , aunque negado por Severino y Alberto . Jeronimo declaró haber tenido un enfrentamiento con los tres, Amador , Vicente y Alberto , que se pudo quitar de en medio y se fue a casa de su padre. Joaquina declaró en el acto del juicio que su hermana Frida le contó que su hermano Jeronimo había tenido un enfrentamiento con aquellos.

Jeronimo se dirigió a continuación al domicilio de su padre, sito en la BARRIADA001 , contándole a éste su hija Frida lo sucedido con los tres procesados antes descritos y ante ello, Adrian , su mujer Irene y sus hijos Joaquina y el procesado Jeronimo se dirigieron a la casa del procesado Severino , sito en la CALLE000 número NUM020 , NUM013 NUM021 de El Puerto de Santa María para pedirles explicaciones, haciéndolo portando algunos palos y objetos, entre los que no había armas.

Estos hechos son relatados de modo unánime por los intervinientes, y en cuanto a la ausencia de armas de fuego o blancas, el testimonio del policía local NUM027 que llega inmediatamente de ocurridos los hechos que luego se dirán, afirmó que en absoluto le pareció que allí hubiera armas; que más tarde llegaron sobre todo mujeres y entonces aparecen armas blancas.

Seguidamente se produce la primera de las secuencias: Al llegar al domicilio de Severino se encontraron con el procesado Amador que conducía el vehículo Peugeot matrícula ....WWD de color naranja y al cual comenzaron a increpar, llegando a golpear su vehículo con él dentro. Ante esto, el procesado Amador sacó por la ventanilla del conductor una pistola marca Blow modificada y en condiciones aptas para disparar munición de fuego real, si bien carecía de la preceptiva licencia y apuntó con ella a los que le increpaban, ante lo cual el procesado Jeronimo le golpeó en el brazo con un objeto contundente y logró quitarle a la pistola. Al verse desarmado, el procesado Amador se dio a la fuga a bordo del citado coche a gran velocidad.

Así, Amador , manifestó que se encontraba en su coche y de repente muchas personas comenzaron a golpearle al coche, entre ellos Adrian , Jeronimo y varias mujeres, escuchó gritos y se vinieron a por él con cuchillos y palos y al salir golpeó a varios coches. Niega que tuviera una pistola. Por su parte, Jeronimo manifestó que se encontraron con Amador en el vehículo, con el coche arrancado, que su padre le dijo que esperara para hablar con ellos y Amador salió embistiéndoles con el coche y sacando un arma. El le agarró por detrás, le golpeó y Amador soltó el arma. De idéntica forma lo relataron Irene y Joaquina . A consecuencia de esta acción resultó lesionado Amador con erosión superficial de morfología lineal y disposición casi horizontal en la región escapular izquierda que se prolonga hasta la cara interna del brazo izquierdo (informe médico obrante al folio 118). El arma referida, se trata de una pistola marca Blow, modelo Compact, con número de serie ' NUM028 ' arma corta modificada, de fuego, fabricada a partir de una pistola detonadora (conclusiones del informe pericial, al folio 634, ratificado en el acto del juicio) de propiedad de Amador , pues como anteriormente se ha concluido, la familia Frida Vicente Juan María Joaquina Zaida Jeronimo Adrian Carlos José Rocío Daniela Ambrosio acude al domicilio de Severino sin armas, siendo dejada en la Barriada de los Frailes debajo de uno de los coches por Vicente , cargada con cartuchos detonadores. No tendría sentido que siendo de propiedad de éste, acudiera armado con ella al domicilio del patriarca del clan de los Aoño a los fines que se proponía, y el motivo es que desconocía que se tratara de una detonadora. La razón es que era de propiedad de Amador , al que se la quitó Jeronimo golpeándole en el brazo en el enfrentamiento ocurrido frente a la casa de Severino .

En el momento en que el procesado Amador se daba la fuga de la manera descrita, los procesados Luis Miguel y Severino salieron de la casa sita en el NUM013 NUM021 de la CALLE000 nº NUM020 de forma imprevista y portando sendas armas de fuego consistentes en escopetas de caza y actuando de mutuo acuerdo con el propósito de acabar con la vida de Adrian , su mujer Irene y sus hijos Joaquina y Jeronimo comenzaron a disparar las citadas escopetas a muy corta distancia de sus víctimas y de forma tan rápida y sorpresiva que las víctimas no pudieron defenderse, con el resultado siguiente: 1.- Adrian recibió un disparo de arma de fuego a corta distancia y directo en la cabeza que le produjo la muerte instantánea a consecuencia de múltiples impactos de postas que le causaron una extensa hemorragia subaracnoidea en hemisferio izquierdo y de base temporal y en menor grado de hemisferio derecho, lo que supuso la destrucción de centros vitales y la parada cardio-respiratoria (Informe forense obrante a los folios 243 a 263). 2.- Jeronimo recibió un disparo de arma de fuego en el brazo izquierdo, consistente en múltiples impactos de perdigones que le produjeron lesiones de las que curó tras necesitar de la primera asistencia médica y tratamiento médico-quirúrgico, tardando en curar 10 días y grado de cómo perjuicio estético varias cicatrices que le suponen un perjuicio estético ligero (1 a 6 puntos) y parestesia leve (1 a 5 puntos). Jeronimo recibió un disparo en el brazo derecho ya que se percató de que quien se disponía a disparar apuntaba a la cabeza con el propósito de matarle y pudo poner el brazo como mecanismo de defensa para evitar que el disparo le alcanzase a la cara. 3.- Joaquina recibió un disparo de arma de fuego en el glúteo izquierdo, consistente en múltiples perdigones que le causaron lesiones que requirieron de la primera asistencia sanitaria y posterior tratamiento médico, tardando en curar 20 días y quedándole como secuelas múltiples cicatrices y presencia de múltiples perdigones subcutáneos o intramusculares en glúteo y zona lumbar izquierda, así como estrés postraumático en evolución. Joaquina recibió el disparo en el glúteo, ya que pudo girarse justo antes de recibir el disparo, pese a que el propósito de los procesados era igualmente el de acabar con su vida y apuntaban a un órgano vital como el abdomen.

El procesado Severino utilizó una escopeta de caza marca Luigi Franchi careciendo de la licencia y permisos oportunos, tratándose de un arma larga con funcionamiento correcto, pero que tras estos hechos fue alterada por el procesado, de forma que cuando fue recuperada, el mecanismo operativo no funcionaba correctamente y su numeración había sido borrada mediante lijado, mientras que el procesado Luis Miguel utilizó otra escopeta de caza que no ha sido recuperada. En total, los dos procesados efectuaron al menos 5 disparos, los tres que impactaron en el fallecido y los dos heridos, más dos disparos más que impactaron, el cuarto en una pared de un edificio de la Calle Nuestra Señora de Regla y el quinto en el vehículo de motor Ford matrícula RO-....-RQ estacionado frente al número NUM020 de la CALLE000 , recuperándose cuatro vainas de cartuchos de escopeta percutidos del calibre 12 -70.

Prueba de estos hechos: Severino , que negó que hubiera habido enfrentamientos entre las familias y que él participara en el enfrentamiento anterior, admite que disparó, que pegó cuatro tiros al bulto. Manifestó que estaba en casa y escuchó porrazos en coches y en los cristales de su casa, saliendo con una escopeta y que se puso muy nervioso; vio a Amador que estaba en el coche en marcha, dando golpes en otros dos o tres coches y queriéndose ir. Añade que le tiraron un hacha y escuchó un tiro, que no sabe quién dio. Él disparó un tiro desde la ventana, salió y pegó cuatro tiros más al bulto, al aire. Cuando vio en el suelo a Adrian , salió corriendo.

El procesado Luis Miguel , que negó el enfrentamiento previo con Jeronimo , negó asimismo que estuviera con Severino , manifestando que estaba en un bar y su mujer fue a decirle lo que había ocurrido y se fue a casa de su padre y salió huyendo a Algeciras con su padre, su mujer y su hermana. Sin embargo la presencia de Luis Miguel en el lugar de los hechos portando una escopeta y disparando, es confirmada por la declaración inicial del testigo protegido, que manifestó que a la persona que portaba otra escopeta no la vio bien, por lo que no puede identificarla, y que tanto Vicente como el acompañante a quien no puede reconocer, salieron muy rápido ratificando tal extremo en el plenario cuando finalmente corroboró las manifestaciones hechas ante la policía. Por otra parte, Jeronimo y Joaquina , manifestaron en su declaración, sin ningún género de duda, que Luis Miguel y Severino salieron de la casa, con una escopeta cada uno, disparando los dos mientras corrían; igualmente Irene declaró que Luis Miguel y Vicente salieron de la casa, hombro con hombro, disparando con dos 'pistolas grandes', y Begoña , esposa de Jeronimo , dijo que vio a Luis Miguel y Vicente que salieron juntos codo a codo disparando y que cada uno llevaba una escopeta, que corrían y se volvían para atrás y disparaban. La Sala no alberga duda en cuanto a la presencia de Luis Miguel junto con Vicente en el lugar de los hechos y su participación en la forma declarada probada, por los testimonios relatados, además de la total coincidencia de los evacuados por Jeronimo y Joaquina , cuya declaración se produjo con inmediatez a los hechos y con la imposibilidad de ponerse de acuerdo acerca de ellos, pues Jeronimo fue detenido y llevado a la comisaría y Joaquina fue llevada al hospital (declara a las 1'49 horas, esa noche) y no se vieron hasta después de haber declarado ambos, como resulta de la declaración del agente NUM029 . Ningún testigo lo sitúa en otro lugar. Su sobrino Amador lo sitúa en su primera declaración, al folio 58), reconociendo a Jeronimo como la persona que momentos antes había hablado con su tío, no dando explicación verosímil de su contradicción en tal extremo en el plenario cuando se le pregunta por el Ministerio Fiscal, limitándose a decir que no recordaba..

En apoyo de lo anterior, el informe de balística del Grupo Operativo de UDEV de la Policía Nacional concluye, a propósito de las cuatro vainas semimetálicas recogidas en lugar de los hechos: a) si las cuatro vainas hubieran sido percutidas por la escopeta intervenida a Severino , extremo que se presume muy probable ya que el arma es de las denominadas 'repetidoras' con capacidad para realizar varios disparos consecutivos, si bien es necesario que la vaina percutida sea expulsada de la recámara para alimentarla y realizar el siguiente disparo, se explicaría el hallazgo de cuatro impactos en el lugar de los hechos, siendo necesaria la existencia de otra arma que hubiera realizado el quinto disparo, arma esta que según todas las declaraciones portaba Luis Miguel y que de haber sido 'paralela' y 'superpuesta', no hubiera expulsado vaina alguna. b) si las vainas no pertenecen al arma intervenida, indefectiblemente tuvieron que existir dos escopetas y por tanto dos autores materiales en los hechos (circunstancia esta avalada por todas las declaraciones). c) asimismo, del relato de los hechos realizado tanto por los autores, como perjudicados y testigos, se desprende que los mismos se sucedieron de forma rápida y en breve espacio de tiempo, por lo que existe muy poca probabilidad de que un solo tirador, no diestro en el manejo de armas y en estado de tensión nerviosa, como ellos mismos manifestaban, hubiera podido hacer blanco en tres personas consecutivamente, siendo mucho más probable la tesis que defiende la existencia de dos tiradores, con lo que sería razonable pensar que se pudiera acertar a tres objetivos con tan sólo cinco disparos.

En cuanto a la posibilidad de que el fallecido Adrian llevara armas de fuego, posibilidad que mantuvo la defensa del acusado Cesareo , el informe del Instituto Nacional de Toxicología es taxativo, al expresar que en los portamuestras tomados de ambas manos se han encontrado numerosas partículas, pero ninguna de ellas contiene plomo, antimonio y bario, concluyendo que no se han encontrado partículas específicas de residuos de disparo en los portamuestras tomados de ambas manos del fallecido (folios 807 a 810), ratificando en el plenario que las partículas encontradas se corresponden con cualquier persona que n o ha efectuado disparo con arma de fuego. Por otra parte, ninguno de los miembros de la familia de los Aoño, ni siquiera el acusado Cesareo , sitúan a la víctima empuñando un arma de fuego. El policía local NUM027 , que llega al lugar inmediatamente de ocurrir los hechos, a los dos o tres minutos, afirmó que en absoluto le pareció que allí hubiera armas; que más tarde llegaron sobre todo mujeres y aparecen armas blancas.

A continuación se desarrolla la segunda de las secuencias: Tras efectuar los disparos, Severino y Luis Miguel salieron corriendo hacia la BARRIADA001 , donde el patriarca de su familia 'Los Aoño' tiene su domicilio, buscando la protección de su familia, si bien permanecieron en esta barriada el tiempo mínimo imprescindible para preparar su fuga, al ser conscientes de la gravedad de los hechos cometidos.

Entretanto, los familiares del fallecido Adrian , influidos por la ira ante la muerte de éste, comenzaron a congregarse en el lugar donde se produjeron los disparos portando objetos contundentes y clamando justicia por dicha muerte, todo ello en un ambiente de creciente indignación. En ese ambiente de fuerte carga emotiva, el lesionado y procesado Jeronimo , su hermano Vicente y el cuñado de ambos Ambrosio se montaron el vehículo de motor propiedad de Ambrosio , un Peugeot matrícula .... LSJ , y se dirigieron armados con diversos objetos al domicilio del patriarca del clan de 'Los Aoño'. En concreto, Jeronimo llevaba un hacha, su hermano Vicente la pistola que habían arrebatado al procesado Amador y Ambrosio una catana. Al llegar a la calle Caracas esquina con Valparaíso, estos tres procesados, creyendo que los autores de la muerte de Adrian estaban en su interior, comenzaron a aporrear la puerta diciendo 'los que han matado a mi padre están ahí dentro y los vamos a matar', no constando causaran desperfectos en el Peugeot 207, matrícula ....WWD que había sido conducido por el procesado Amador , puesto que éste ya presentaba daños por su huída, sin que se hayan diferenciado unos de otros.

En el lugar de estos hechos se personaron dotaciones de policía local, policía nacional y guardia civil, siendo el policía local NUM023 el que primero llega en una moto, manifestando que al ver los asaltantes que iba a hacer uso de su arma reglamentaria se dispersaron y que Vicente que llevaba una pistola arrojó el arma debajo de un coche, Jeronimo tiró la catana que llevaba y Ambrosio se metió en un coche. Que siguió a este último ante el temor de que cogiera un arma y que efectivamente iba a coger un cuchillo, lo que él impidió sacándole del coche. Sacó la pistola y les dijo que se tiraran al suelo y ellos no hacían caso, pero tiraron las armas debajo del coche, una catana y un cuchillo grande. Que ellos estaban muy alterados y querían entrar en el domicilio de la familia Cesareo Amelia Luis Miguel . Añade que la agresividad era muy grande y él temía por su vida, pues no sabía si iban a ir contra él. Matiza que la actividad violenta no fue hacia él y que únicamente desobedecieron. El policía local NUM022 dice que cuando llega ve al compañero apuntando a tres personas para que se tiraran al suelo y no le hacen caso, que él se lo dije y ellos no obedecían, pero al disparar dos tiros al aire ya obedecieron y que no atendían a la orden, pero no se fueron contra ellos.

En ese momento, apareció en dicho lugar Amelia , a bordo del vehículo Peugeot 207 matrícula ....-JGL conducido por su marido y también procesado Donato quien, movido por el deseo de que los antes citados cesaran en su actitud, arremetió intencionadamente con el mismo contra el vehículo de motor de Ambrosio , causándole desperfectos cuya cuantía no se ha constatado al no haberse incorporado prueba alguna al plenario de tal extremo, alcanzando también a éste y causándole unas lesiones que precisaron de la primera asistencia y que tardaron en curar 7 días. Ambrosio declaró que cuando estaba con la puerta del conductor abierta y un coche y le llevó por delante con intención de matarle, que no pito ni maniobró para evitarlo. Jeronimo manifestó que Ambrosio se disponía a entrar en su coche y vino el coche de Donato y lo arrolló, y Vicente declaró que se iban ya, vino un coche y le llevó a Ambrosio golpeándole y lanzándole 3 metros para arriba.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de Asesinato y de dos delitos de Asesinato en grado de tentativa. Las partes acusadoras califican como asesinato y tentativa de asesinato la muerte de Adrian y las heridas de Joaquina y Jeronimo . La defensa de Severino calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en la persona de Adrian ; y dos delitos de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal , uno en la persona de Jeronimo y otro en la de su hermana Joaquina .

La circunstancia que caracteriza los homicidios como asesinatos en el presente caso es la alevosía. 'Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que por sus características tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, sin riesgo para el agresor, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Una de las modalidades es la constituida por el ataque súbito o inesperado; otra por el ataque ejecutado a traición. En ambos casos, la imprevisibilidad del ataque se orienta a la supresión de la defensa ( S.T.S. 22-2-2007 )'.

El Tribunal considera que la alevosía está presente en este caso porque los acusados, actuaron de forma que no dieron a las víctimas posibilidad de reacción o defensa, ni por los medios empleados ni por la sorpresa de su actuación.

El Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de fecha 2 Nov. 2004, rec. 958/2003 ) señala que dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona que pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». Por su parte el apartado 1º del art. 139 del CP se refiere a la alevosía como la circunstancia cuya concurrencia transforma la calificación del homicidio ( art. 138 del CP ) en asesinato.

Como señala el TS en sentencia de 24 Sep. 2003, num. 1214/2003 'de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ».

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina del TS distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995 , 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 ).

No cabe duda que al considerar probado que Luis Miguel y Severino salieron de la casa sita en el NUM013 NUM021 de la CALLE000 nº NUM020 de forma imprevista y portando sendas escopetas de caza comenzaron a disparar las citadas escopetas a muy corta distancia de sus víctimas y de forma tan rápida y sorpresiva que las víctimas no pudieron defenderse, el ataque con el arma es revelador de que se produjo dicha circunstancia. Concretamente, la Sala establece la concurrencia de la alevosía sobre las siguientes consideraciones: La dirección de los disparos, a escasa distancia, así como los impactos recibidos y las zonas afectadas, que ponen de relieve la voluntad de asegurarse el resultado de acabar con su vida sin posibilidad de defensa por parte de las víctimas, que se vieron sorprendidas por el ataque que de ninguna manera preveían, ni podía prever.

Se cumplen, por tanto, en el hecho, todos los requisitos para estimar alevosa la acción. Hay sorpresa, hay aprovechamiento, hay medio idóneo para causar la muerte, y hay indefensión de las víctimas.

Estamos pues ante tres delitos de asesinato, uno consumado, del artículo 139.1 del Código Penal , en la persona de Adrian y dos delitos de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139. 1 ª, 16 y 61 del C.P ., en las personas de Joaquina y Jeronimo respectivamente, no pudiendo por tanto calificarse los hechos como constitutivos de homicidio. Debe descartarse igualmente el delito de lesiones planteado por la Defensa de Severino , pues concurre el requisito fundamental del 'animus necandi', es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima. Sobre esta cuestión la Jurisprudencia ha establecido, de manera reiterada, que entre el dilema homicidio o asesinato frustrado-lesiones y ante la necesidad de decidirse por una figura delictiva u otra cuando su distinción sea confusa, es preciso indagar si el agente, en su ataque a la integridad corporal ajena, obró con 'animus necandi', de privar de la vida al agredido o, por el contrario, con simple 'animus laedendi o vulnerandi', pretendiendo solo herirle, factor psicológico primordial que, por residir en la esfera íntima del sujeto, de difícil indagación ha de colegirse de datos físicos, objetivos y circundantes, ya previos, concomitantes o subsiguientes a la acción delictiva, a través de los cuales será factible descubrir la voluntad del agente, el factor psicológico animador de la acción; ingredientes que si aisladamente pueden no ser decisivos para la elaboración del juicio culpabilístico, en su estimación global arrojarán luz sobre el verdadero ánimo del infractor, señalándose al efecto como dignos de consideración: a) las relaciones que ligasen al autor y víctima; b) personalidad del agresor y agredido; c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si precedieron hechos provocativos, palabras insultantes o amenazas de males que se anuncian; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración de la infracción criminal; e) clase, dimensiones y caracteres del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; g) insistencia o reiteración de los actos atacantes; h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en actitud de huída, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquellos, o en fría e indiferente disposición respecto de las últimas consecuencias de su acción.

Y así en el caso de autos aparece, tal y como se deduce de la prueba practicada: a) Los procesados salieron de casa portando sendas escopetas de caza cargadas con cartuchos de postas, lo que no es normal ni lógico si no se tiene la intención de matar; b) La forma de ejecución consistió en un ataque súbito e inesperado y de manera sorpresiva y sin que las víctimas tuvieran tiempo de reaccionar, realizaron al menos cinco disparos, alcanzado a las tres víctimas; c) Los disparos se realizaron a escasa distancia, entre cinco y quince metros; d) Los procesados utilizaron escopetas de caza, armas que por sí mismas son capaces de producir la muerte de una persona, como pusieron de relieve los peritos de balística; e) Los procesados realizaron los disparos a zonas vitales, cuando pudieron efectuarlo sobre zonas menos importantes, pues ninguna oposición existió por parte de las víctimas, habiendo hecho los disparos en una altura que no excedía de 1'20 metros; f) una vez ocurrido el hecho, los procesados no socorrieron a las víctimas, sino que se alejaron del lugar.

Y todo ello permite a esta Sala llegar al firme convencimiento de que de que la intención de los procesados fue la de matar a sus víctimas, habiendo realizado todos los actos de ejecución que debieron tener por resultado la muerte de las mismas, si bien dicho resultado no se produjo respecto de todas ellas por causas independientes de la voluntad de los procesados.

De dichos delitos de asesinato, uno consumado y dos en grado de tentativa resultan responsables, en concepto de autores, los procesados Severino y Luis Miguel , al realizar directa y materialmente los hechos que los constituyen, tal y como se deduce de todo lo expuesto.

TERCERO.- Los hechos son constitutivos además, de dos delitos de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 , 2 º y 564.2,1ª del Código Penal . El art. 464 del CP castiga: 1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1º) Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. 2º) Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas. 2. Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. 2ª) Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español. 3ª) Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

La doctrina del T.S. en relación a las agravaciones previstas en el artículo 564.2 del Código Penal ha establecido que el dolo del autor debe abarcar los aspectos fácticos en los que se apoyan tales agravaciones específicas, de modo que cuando no se establezca en el hecho probado la participación directa del acusado en las acciones de alteración o borrado de la identificación del arma, deben constar expresamente datos suficientes que permitan inferir, razonada y razonablemente, el conocimiento por parte del acusado de dichos elementos y su aceptación de esas circunstancias evidenciada por el mantenimiento de la tenencia del arma, esto es, que tras saber de las dichas circunstancias del arma, persista en su tenencia ilícita.

Por ello, las circunstancias específicas del art. 564 deben ser valoradas con criterio culpabilístico entendiendo que el dolo del tenedor debe abarcar los elementos objetivos de estas agravaciones tal como se desprende del art. 65 del Código Penal .

A la vista de la anterior regulación y la jurisprudencia que la desarrolla, debemos partir de que el arma encontrada en poder de Severino y la descrita como 'escopeta de caza' por los testigos que portaba Luis Miguel , y utilizada en los hechos que se juzgan, se trata de un arma larga, escopeta de caza , que carece de las licencias o permisos necesarios, habiendo reconocido el citado acusado que es de su propiedad, que la tenía desde hacía tiempo, afirmando que la adquirió en Chiclana o en Conil y su numeración ha sido borrada por lijado, por lo que debemos entender que su proceder está tipificado en el art. 564.1.1 º y 2.3º del Código Penal . Por lo expuesto entendemos que concurren en los acusados Severino y Luis Miguel , los elementos del tipo de tenencia ilícita de armas prohibidas, pues estaban en su posesión consumándose el ilícito cuando se mantiene la misma, es un delito de mera actividad, que no requiere resultado lesivo o dañoso, como hemos dicho las escopetas las han tenido bastante tiempo en su poder, por lo que tenían la disponibilidad de las mismas, con lo que está acreditado el elemento material del tipo, puesto que las armas estaban en condiciones de ser usadas, como lo prueba el efectivo uso que se hizo de ellas y que además no estaban controladas administrativamente.

CUARTO.- Los hechos son constitutivos además, de otro delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , que castiga la tenencia de armas prohibidas y de aquellas que sean el resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

El Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto num. 137/1993 de 29 de enero, dedica la Sección Cuarta a las Armas Prohibidas y con referencia a la que se le imputa a Amador procede hacer mención a lo dispuesto en el art. 4.1a), cuando establece: '1. Se prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo'.

La jurisprudencia mantiene respecto de este delito como señala la STS. 483/2004 de 12.4 , el delito de tenencia ilícita de armas regulado en el art. 563, es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del titulo concerniente al orden publico, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario. Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de arma de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el arma y de peligro abstracto ( SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5 ) se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o 'corpus possessionis' y el subjetivo o 'animus possidendi' o 'detinuendi', sin que sea exigible el 'animus domini' o 'rem sibi habendi'.

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ).

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma y

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas. Ciertamente en relación al elemento material, el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento pero precisando que para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma......'

Entendemos que en este caso, concurren los anteriores requisitos. El acusado Amador , con la pistola marca Blow, detonadora modificada, lógicamente sin habilitación administrativa, y en condiciones aptas para disparar munición de fuego real, apuntó con ella a los miembros de la familia Frida Vicente Juan María Joaquina Zaida Jeronimo Adrian Carlos José Rocío Daniela Ambrosio .

QUINTO.- No está acreditada la comisión del delito de daños del artículo 263, con carácter de continuado , artículo 74 del Código Penal . del que viene acusado Amador por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, al no haberse practicado prueba en relación con los daños, no habiéndose incorporado al juicio bajo los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación las periciales acreditativas de los daños sufridos por los distintos vehículos. A este propósito, señala la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 27-10-2003, nº 187/2003 : 'En la STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 5, recordábamos nuestra doctrina sobre las clases de diligencias y pruebas con base en las cuales puede considerarse practicada una mínima o suficiente prueba de cargo válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Así, decíamos 'Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, este Tribunal ha establecido reiteradamente una regla general conforme a la cual - únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes- ( STC 161/1990, de 19 de octubre , FJ 2). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra jurisprudencia ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones, a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. En concreto, la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en: 1) Materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral). 2) Subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción). 3) Objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de Abogado al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo). 4) Formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral)' (en el mismo sentido, SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 y 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2' ).

La fase de juicio oral, única donde finalmente se ejecutan las pruebas que sirven para fundar el fallo de la sentencia, en materia probatoria, está regida por los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. Esa es la razón por la que en principio el perito debe acudir de nuevo al Tribunal para realizar ante enjuiciadores diferentes la misma pericia, salvo, que sea ésta de reproducción imposible o extraordinariamente difícil.

No estando acreditada la cuantía de los daños, procede en beneficio del reo, la absolución del delito de daños del que viene acusado y la condena como autor de una falta de daños del artículo 625 del Código Penal , a la pena de 15 días de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal postula la existencia de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , del que considera autores a los procesados Jeronimo , Vicente Y Ambrosio , quienes al llegar a la calle Caracas esquina con Valparaíso, y creyendo que los autores de la muerte de Adrian estaban en su interior, comenzaron a aporrear la puerta profiriendo graves amenazas de muerte a sus moradores.

Como dice la STS. 322/2006 de 22.3 , El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de animo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6 ). Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos: Son sus caracteres generales: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el animo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva. Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7 ). El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3 ).

En este caso, la imputación descansa en que los procesados Jeronimo , Vicente y Ambrosio , quienes al llegar a la calle Caracas esquina con Valparaíso, y creyendo que los autores de la muerte de Adrian estaban en el interior de la casa, comenzaron a aporrear la puerta gritando 'los que han matado a mi padre están ahí dentro y los vamos a matar'. Este comportamiento, a pesar de que mediante el mismo se conmina con un mal de una gravedad extrema a un grupo de personas, no puede estimarse que generase ningún tipo de temor en el grupo al que se dirigía, dado que aquéllos ya no estaban allí y por tanto no pudieron oír lo que les decían. No concurre el requisito de la idoneidad o aptitud para atemorizar. Por ello no cabe hablar de delito. Por lo tanto, debe absolverse a estos acusados de esta imputación, con declaración de oficio de otra sexta parte de las costas.

La falta de daños del artículo 625 del Código Penal , en el vehículo de Amador tampoco puede acogerse, pues habida cuenta de los daños que presentaba en ese momento el coche referido, causados cuando trataba de huir según se ha visto, no puede determinarse si la acción que se atribuye a los acusados causó algún menoscabo. Por ello también procede la absolución a estos acusados de la falta referida, con declaración de costas de oficio.

Por lo que respecta al delito de resistencia a agentes de la autoridad del artículo 556 del Código Penal por el que acusa el Ministerio Fiscal a los procesados Jeronimo , Vicente Y Ambrosio , la Sentencia del Tribunal Supremo 21 Enero 2013 señala: 'A la vista de la doctrina jurisprudencial oportunamente invocada resultaría que los tipos penales citados en una relación gradatoria de mayor a menor gravedad serían los siguientes: a) art. 550: resistencia activa grave. b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia activa no grave o simple. c) art. 634: resistencia pasiva leve. Proyectando tales referencias al caso que nos ocupa, el relato probatorio excluiría claramente el delito de atentado, por el que era acusado por el Mº Fiscal y los dos agentes policiales en funciones de acusación. Los empujones, aunque se califiquen de resistencia activa es claro que carecen de gravedad, y en cualquier caso no fue consecuencia de la iniciativa del ciudadano particular, sino de la orden que emitieron los agentes, a cuyo cumplimiento aquél se resistía. Todavía quedaría en la duda la determinación de la línea divisoria entre el delito del art. 556 resistencia pasiva grave o activa simple de la resistencia y desobediencia leve. Sobre este particular una jurisprudencia tradicional de este Tribunal viene apuntando los siguientes criterios, que pretenden establecer tal línea divisoria, tenue y sutil, señalando como los que deben determinar la calificación del delito, entre otros: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes. b) Grave actitud de rebeldía. c) Persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato. d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden'.

En este caso, el agente NUM023 sacó la pistola y dijo que se tiraran al suelo y ellos no hacían caso, pero tiraron las armas debajo del coche, una catana y un cuchillo grande. Que ellos estaban muy alterados y querían entrar en el domicilio de la familia Cesareo Amelia Luis Miguel . Añade que la agresividad era muy grande y él temía por su vida, pues no sabía si iban a ir contra él. Matiza que la actividad violenta no fue hacia él y que únicamente desobedecieron. El policía local NUM022 dice que cuando llega ve al compañero apuntando a tres personas para que se tiraran al suelo y no le hacen caso, que él se lo dije y ellos no obedecían, pero al disparar dos tiros al aire ya obedecieron y que no atendían a la orden, pero no se fueron contra ellos. Trasladando los criterios expuestos y partiendo del relato probatorio, se comprueba que la negativa de los acusados, motivada por la fuerte emotividad del momento y su estado pasional, no pasó de una actitud desobediente pues inmediatamente arrojaron las armas, no llevando a cabo resistencia siquiera pasiva, sin que en ningún momento hubiera actitud de menoscabo del principio de autoridad. Tales hechos son constitutivos de una falta de desobediencia del art. 634 del Código Penal , debiendo imponerse a los tres acusados la pena mínima de 10 días, en razón de su estado de arrebato producido por los luctuosos acontecimientos que acababan de ocurrir. La cuota diaria de multa deberá ser de 10 euros.

SEPTIMO.- El procesado Donato es autor de: una falta de daños del artículo 625 y una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , al arremeter intencionadamente contra el vehículo de Ambrosio , alcanzando también a éste, lanzándole hacia arriba y causándole unas lesiones que precisaron de la primera asistencia y que tardaron en curar 7 días y daños cuya cuantía se acreditará en ejecución de sentencia.

OCTAVO.- La Defensa de Severino alega legítima defensa como eximente. El Tribunal Supremo tiene declarado que la eximente de legítima defensa exige, en armonía con la definición legal que de la misma hace el nº 4 del art. 20 del Código penal , como requisitos:

A).- Agresión ilegítima. Como recuerda la STS de 26 de junio de 2001 ( RJ 20017019) es necesario que entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza ( Sentencia de 15 de octubre de 1991 ( RJ 19917110).

B).- Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión inicial. Supone la «necessitas defenssionis» con el «animus defendendi», o de defensa, no de agredir; requisito inexcusable cuya falta excluye la eximente, incluso en su forma incompleta ( SSTS de 19 de abril de 1988 ( RJ 19882821) , 2 de abril de 1990 ( RJ 19903028) , 7 de abril de 1993 ( RJ 1993 3057) , 20 de mayo y 3 de julio de 1998 ( RJ 19985809) ). Partiendo de la base de que no se puede imponer siempre a quien se defiende, el deber de marcharse o fugarse del lugar, eludiendo de esa forma el enfrentamiento, salvo cuando sea posible y no vergonzante ( STS de 18 de octubre de 1985 ( RJ 19855005) ) el medio que puede y debe utilizarse debe ser racionalmente proporcionado, frente al que utiliza el agresor, no matemáticamente hablando sino atendiendo fundamentalmente a la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran ( STS de 7 de octubre de 1988 ( RJ 19887711) ) y «circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado» ( STS de 24 de septiembre de 1994 ( RJ 19947183) ), antes de actuar en la defensa, porque solo desde esa perspectiva, «ex ante», ha de valorarse el estado anímico de quien se defiende, nunca con el análisis reflexivo, más sereno y frío, que puedan ofrecer cuantas consideraciones, «ex post», se hagan tras, la ocurrencia de los hechos ( STS 20 de mayo de 1998 ).

C).- Falta de provocación suficiente por parte del que inicialmente se defiende. Este requisito exige que quien alega la eximente no haya, a su vez, provocado intencional o culposamente el inicial ataque de quien después resulta lesionado. En definitiva, dice la STS de 17 de octubre de 1989 ( RJ 19897699) «será suficiente la provocación que, a la mayor parte de las personas hubiera determinado una reacción agresiva».

En este caso no se aprecia legítima defensa. La alevosía poditoria, el árbitro de maldad, como califica la agravante la jurisprudencia ( S.S.T.S. 3-2-1995 ( RJ 1995874) , 18 Sept ( RJ 19927177) 12 Marzo 1992, 24 Noviembre 1995 ( RJ 19958214) , 5 Julio 2000 ( RJ 20006345) etc), es incompatible con la legítima defensa en cualquiera de sus expresiones, aún las mas tenues. Sobre lo dicho, tampoco concurrirían los demás requisitos de la legítima defensa. Ni racionalidad, ni proporcionalidad.

La pretensión de existencia de legítima defensa está tan rebosante de mero voluntarismo como vacía de elementos fácticos probados que la sostengan. Basta simplemente remitirnos a lo razonado al tratar de la alevosía. En todo momento los acusados tenían el dominio del hecho de la acción, fueron quien la originaron, emplearon los medios para asegurar su ataque, y el desenlace se produjo por su libre voluntad y con claro conocimiento de su significación antijurídica. Apelar a una supuesta legítima defensa o a que obró por miedo insuperable, en cualquiera de sus intensidades es un mero juicio ilusorio si se tiene en cuenta: Primero porque no se produjo ninguna agresión ilegítima, factor que hubiera sido desencadenante de la reacción de los acometidos (en el caso, los acusados), pues las víctimas iban a pedir explicaciones de unos hechos, sin portar armas, solamente algún palo. Segundo porque tampoco concurre el ánimo de defensa en los acusados ni tampoco la necesidad racional del medio empleado, escopetas de caza cargadas con postas. Y tercero brilla por su ausencia la falta de provocación suficiente por parte del defensor; antes al contrario la provocación proviene de éllos. Por ello, no cabe apreciar legítima defensa.

Tampoco los hechos probados permiten acudir a la causa de exención o circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del miedo insuperable ( art. 20.6 CP ). Para la apreciación de esta circunstancia como eximente se requiere: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real o acreditado; c) que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o admirable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de personas valerosas o temerarias y de las personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( STS 143/2007, de 22 de febrero ). Sorprende que se pueda alegar esta circunstancia cuando quienes desencadenan la acción y mantienen la tensión hasta extremos letales son única y exclusivamente los acusados.

En el miedo insuperable, como eximente, el sujeto que actúa se halla sometido a una amenaza real, seria e inminente de un mal tenido por insuperable desde la perspectiva del hombre medio, impidiéndole el raciocinio. Quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado ( SSTS de 12 de mayo de 2003 y 18 de diciembre de 2008 ). Como, eximente incompleta, como establece la jurisprudencia, el miedo no impide el raciocinio pero sí es bastante para disminuir notablemente su capacidad electiva. No se ha probado ninguna circunstancia que pudiera implicar esa amenaza real, seria e inminente de un mal que pudiera haberlo causado, ni se ha alegado ninguna causa concreta del mismo.

Se alega alternativamente la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3 del Código Penal . No se aprecia la presencia de un factor estimulante capaz de producir un estado de furor, o de ofuscación pasional, pues tuvieron la posibilidad de esperar a ver qué querían las víctimas, que no representaban un peligro inminente e intentar serenarse que, en principio, es la reacción esperada por la normal convivencia social. No cabe en definitiva su admisión.

Tampoco concurre la atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, del art. 21.4ª Código Penal . La Sentencia del Tribunal Supremo de 28/01/2010 dice que 'Es cierto que el artículo 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de '... haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo . Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP ) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP . Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante'. En el mismo sentido el auto del mismo Tribunal de 6 de octubre de 2011 dice: ' En cuanto a la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora ( STS 1430/02, 24-7 )'. En este caso, el acusado, aun después de la entrega, lleva a cabo una confesión no relevante para el esclarecimiento de los hechos, negando la actuación del otro coacusado y alterando la prueba al dañar deliberadamente el arma que empleó impidiendo la realización de una adecuada prueba balística.

Finalmente, por la defensa de Severino se alegó la existencia de reparación del daño del artículo 21.5 respecto de los delitos de lesiones, sin que se haya producido ningún tipo de resarcimiento o consignación para indemnización de las referidas lesiones, por lo que no cabe su apreciación.

NOVENO.- Respecto a la fijación de las penas debe tenerse en cuenta que la pena base para el delito de asesinato es la de prisión de quince a veinte años ( art. 139 del C. Penal ). Dado que en el caso de autos estamos además ante dos delitos de asesinato en grado de tentativa, la pena a imponer es la inferior en uno o dos grados ( art. 62 del C. Penal ), debiendo imponerse la pena inferior en un grado al estar ante una tentativa acabada, resultando una pena de siete años y seis meses a quince años de prisión. Al no concurrir circunstancias, la pena se puede recorrer en toda su extensión ( art. 66-6º del C. Penal ), atendiendo a la gravedad del delito y a las circunstancias personales del delincuente. Considera este Tribunal que resulta procedente la imposición de la pena de dieciocho años de prisión por el delito de asesinato consumado y diez años de prisión, por cada delito de asesinato en grado de tentativa, a la vista de la elevadísima gravedad de los hechos cometidos por los procesados, pues es un hecho muy grave el medio empleado por los acusados, armas de fuego, medio que garantiza la consecución del resultado pretendido, la distancia desde donde se efectúan los disparos, el hecho de que fueran dirigidos hacia la cabeza y partes vitales de las víctimas, indefensas y desprevenidas, lo que supone que la acción en sí misma sea especialmente alevosa.

El delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1, 2º y 564.2,1ª aparece sancionado con penas que oscilan entre el año de prisión y los tres años. En el presente caso nos encontramos ante un arma modificada en sus características iniciales por cuanto se le ha rapado y borrado el número de serie y golpeado de forma que no se han podido practicar pruebas de disparo con ella. Asimismo nos encontramos ante una posesión continuada en el tiempo antes de ser utilizada en el presente caso. Tales circunstancias nos llevan a concluir con que la pena mas ajustada es la de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio al derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Además, conforme a lo previsto en los artículos 48 y 57, privación del derecho a residir en la localidad de El Puerto de Santa María durante ocho años y prohibición de aproximación y comunicarse con la viuda, hijos y nietos de Adrian , en los que lógicamente ya están incluidos los lesionados Jeronimo y Joaquina en los términos previstos en el artículo 48, durante el plazo de ocho años. Igualmente, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A tenor de lo establecido en el artículo 504 de la LECriminal , la situación de prisión preventiva quedará prorrogada hasta el transcurso de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia.

DÉCIMO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, conforme a lo establecido en el art. 109 y siguientes del Código Penal ; habiendo optado las perjudicadas por exigir la responsabilidad civil junto con la penal.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizarán ambos procesados conjunta y solidariamente a Irene , viuda de Adrian , en la cantidad de 120.000 EUR, a Jeronimo en la cantidad de 60.000 EUR por la muerte de su padre más 15.300 EUR por sus lesiones y secuelas; a Joaquina en la cantidad de 60.000 EUR por la muerte de su padre más 7.638'79 EUR por sus lesiones y secuelas y a Rocío , Zaida , Vicente y Frida en la cantidad de 60.000 EUR a cada uno, cantidades que prudencialmente se estiman adecuadas a las circunstancias de la víctima y de los perjudicados.

UNDÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impone a los acusados el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, porque sus pretensiones eran razonables y no muy distintas a las del Ministerio Fiscal, sin que su actuación haya resultado superflua, porque parte de sus peticiones punitivas han sido acogidas en esta sentencia. Concurriendo en la causa una pluralidad de acusados y de delitos imputados debe fijarse la proporción que corresponde a esta responsabilidad. El uso judicial comúnmente observado y avalado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo admite excepciones cuando la intervención de alguno de los acusados tiene singular relevancia con relación a otros, por su mayor intervención en los hechos y un consiguiente mayor número de actuaciones judiciales derivadas de su conducta criminal y determinantes de un mayor gasto procesal, por lo que se pueden disponer condenas al pago de una cuota superior sobre el total de las costas devengadas ( STS 8 de marzo de 2002 ). En el caso analizado, deben imponerse dos tercios de las costas a Vicente y Luis Miguel , a Amador una sexta parte y declarándose de oficio otra sexta parte.

Procede el comiso de las armas intervenidas.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Miguel Y Severino , como autores responsables de un delito de asesinato consumado y dos delitos de asesinato en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, cada uno de ellos a la pena de dieciocho años de prisión por el delito de asesinato consumado y diez años de prisión, por cada delito de asesinato en grado de tentativa y un año y seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Igualmente, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a residir en la localidad de El Puerto de Santa María durante ocho años y prohibición de aproximación y comunicarse con la viuda, hijos y nietos de Adrian , en los que lógicamente ya están incluidos los lesionados Jeronimo y Joaquina en los términos previstos en el artículo 48 del Código Penal , durante el plazo de ocho años. Ambos procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Irene , viuda de Adrian , en la cantidad de 120.000 euros, a Jeronimo en la cantidad de 60.000 euros por la muerte de su padre más 15.300 euros por sus lesiones y secuelas; a Joaquina en la cantidad de 60.000 euros por la muerte de su padre más 7638'79 euros por sus lesiones y secuelas y a Rocío , Zaida y Vicente en la cantidad de 60.000 euros a cada uno.

La prisión provisional queda prorrogada hasta el límite de la mitad de la pena impuesta para los procesados, conforme al art. 504- 2-2 del Código Penal , siendo para Severino el 21/11/2028 y para Luis Miguel , el 03/05/2030.

Asimismo debemos condenar a Amador como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión. Y como autor de una falta de daños del artículo 625, a la pena de 15 días de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

Condenamos también a Donato como autor de una falta de daños del artículo 625, a la pena de multa de 15 días con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 50 días de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Ambrosio en la cantidad de 213,22 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los daños causados en su vehículo.

Asimismo, debemos condenar a Jeronimo , Vicente Y Ambrosio como autores de una falta de desobediencia del art. 634 del Código Penal , a la pena de 10 días de multa a razón de 10 euros diarios.

Absolvemos a Jeronimo , Vicente Y Ambrosio del delito de amenazas por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de una sexta parte de las costas de oficio.

Se decreta el comiso de las armas intervenidas.

Pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular, imponiéndose dos tercios de las mismas a Vicente y Luis Miguel , a Amador una sexta parte y declarándose de oficio otra sexta parte.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.