Sentencia Penal Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 470/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO RP 470/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 124/09.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 14 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº58

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO: D. SANTIAGO TORRES PRIETO

En Madrid, a 21 de enero de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vidal contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, el 10 de abril de 2012 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Queda acreditado y así se declara que Vidal , mayor de edad , ecuatoriano y con los antecedentes penales que luego se dirán, sobre las 0:30 horas del día 8 de junio de 2008 puesto de común acuerdo con otros dos individuos no identificados , en la Avenida de la Albufera de Madrid abordaron a Celso y tras agarrarle, golpearle , y cortarle con un objeto punzante cuyas características concretas no constan, en el cuello y brazo se apoderaron de su teléfono móvil Nokia modelo 6131 , de su tarjeta de residencia, de un bonobus y unas llaves .Que e horas después la Policía Nacional intervino el teléfono propiedad de Celso , tras arrojarlo Vidal a un contenedor al advertir la presencia policial. Los efectos no recuperados han sido tasado en la suma de 6,70 euros.

Como consecuencia de los hechos anteriormente relatados Celso sufrió herida en antebrazo derecho, erosiones en mejilla derecha , y corte cercano a la barbilla , requiriendo una primera asistencia médica, tardando en sanar 14 días no impeditivos, quedándole como secuelas dos cicatrices en mandíbula de 1 y 0,8 cm, causándole un perjuicio estético ligero.

Que Vidal ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 27 de septiembre de 2006 firme el 19 de enero de 2007 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de presión con suspensión de la ejecución de la pena por dos años con efectos de 29 de marzo de 2007, y por sentencia de 3 de marzo de 2006 firme el 3 de mayo de 2006 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de un año de prisión , con suspensión de la ejecución de la pena por dos años con efectos de 23 de enero de 2007'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Vidal como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia del art 242.1 con la agravante de reincidencia , a la pena de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y como autor de una falta de lesiones del art 617.1 a la pena de 6 días de localización permanente, y a que indemnice a Celso en la cantidad de 6,7 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, en 420 euros por las lesiones, y 600 euros por las secuelas, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interesa que se revoque la sentencia y se le absuelva.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- 1- Insta la representación procesal del acusado Vidal la revocación de la sentencia de instancia y solicita que se absuelva al acusado alegando, como motivo en síntesis, que el juez 'a quo' ha incurrido en error en la valoración de las pruebas toda vez que el único sustento probatorio en el que se ha fundamentado la sentencia es el reconocimiento que la presunta víctima realizó en el juzgado de instrucción, reconocimiento que no ha sido corroborado en el acto del juicio, puesto que la víctima no ha comparecido y se ha introducido su declaración a través del artículo 730 de la LECrim , lo que no es acorde con lo preceptuado por el mismo puesto que no concurren los presupuestos que facultan la introducción de la declaración de la víctima mediante su lectura ; y la rueda de reconocimiento esta viciada de nulidad por cuanto los policías le dijeron al testigo que le iban a mostrar las fotografías de quien le había sustraído el móvil. Sigue alegando el recurrente que las diligencias de reconocimiento fotográfico no fueron ratificadas por los agentes de la policía en el plenario; por lo expuesto y ante la imposibilidad de interrogar al testigo en el plenario , se entiende que se ha visto restringido su derecho de defensa y la actividad probatoria ha sido insuficiente. Alega también indebida aplicación del párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal , dada la mínima violencia ejercida, e inaplicación indebida de la atenuante o eximente cualificada de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal , por cuanto resulta acreditado su largo historial de consumo desde la infancia.

2- Por su parte El Ministerio Fiscal, recurre la sentencia por no estar conforme con la pena de tres años de prisión que se le ha impuesto, toda vez que al apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, la pena a imponer es en la mitad superior, con lo que le correspondería un arco de pena de 3 años, seis meses, y un dia a 5 años; igualmente se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que el juez practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con todas las garantías en el acto del juicio oral, y en el han resultado acreditados tanto la autoría como la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal del robo con violencia por los que fue acusado y ha sido condenado. Interesando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Como punto de partida para la resolución del recurso de apelación interpuesto, debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002 , razona que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, SSTC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .' No obstante lo anterior, la variación de los hechos probados declarados por el Juez a quo sólo cabrá cuando se verifiquen errores manifiestos en la apreciación de la prueba, cuando el relato fáctico sea oscuro, impreciso, incoherente o contradictorio, o bien cuando los juicios de inferencia derivados de hechos directamente probados resulten discutibles en términos lógicos, de tal suerte que vulneren el derecho a la presunción de inocencia por haberse optado, entre varias alternativas posibles, por la más perjudicial para el acusado. Lo contrario sería sustituir sin inmediación el criterio del órgano jurisdiccional que presenció y ante el que se practicaron las pruebas personales, o bien asumir sin más el discurso probatorio interesado que propugna cada parte recurrente y desplazar la apreciación directa y las inferencias lógicas imparciales del órgano a quo.

Desde esta perspectiva la tesis del recurrente, el condenado, no es compartida por la Sala.

Vistas las alegaciones en primer lugar del condenado, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de los acusados en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El único argumento probatorio que esgrime la defensa para desvirtuar la prueba de cargo consistente en el reconocimientos personal que practicó la víctima, viene dado porque tal reconocimiento positivo ( al folio 58 de las actuaciones ) y la declaración de la víctima ha sido introducido en el juico al amparo del artículo 730 de la LECrim .

Entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destaca, por ser principios consustanciales del mismo, los de contradicción e igualdad. El principio de contradicción en el proceso penal hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo.

las STS 383/2010, de 5 de mayo SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre y 1080/2006, de 2 de noviembre , se destaca que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 de la Constitución . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o ha de interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas. Por lo tanto como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aún así habrían de reconocerse algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de diciembre de 1999 , ha entendido que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública para un debate contradictorio y que aunque tal principio tiene excepciones 'solo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa. Y en la Sentencia de 27.2.2001 ha declarado que: 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni en el plenario', y la Sentencia de 29.1.2009, caso AL-Knawaja y Takery preciso que 'el art. 6.3.d, es un aspecto del derecho a un juicio justo garantizado por el art. 6.1 que, en principio, requiere que todas las pruebas deben ser producidas en presencia del acusado en una audiencia pública con el fina de contradictorio argumento' (Krasniki contra República (neca a 28.2.2006)'.

El principio de contradicción tiene el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH caso Unterpertinger c. Austria, s. 24.11.86; caso Kostovski c . Holanda s. 20.11.89; caso Windisde c. Austria , s. 27-9-90; Caso Isgro c. Italia , s. 19.2.91; caso Socidi c. Francisci , s. 20-9- 93; caso Juca c. Italia s. 27-2-2001 ) ( STC 57/2002, de 11-3 ).

En STC 56/2010 , para apreciar la legitimidad constitucional de la valoración de un testimonio de cargo no contradicho en el acto del juicio oral, tras recordar los requisitos constitucionales de validez a efectos probatorios del testimonio vertido ante el juez de Instrucción sistematizados en la STC 344/2006, de 11-12, señaló que la excepción a la regla de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la prueba testifical instructora anticipada ( STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3), si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador'

1- En el caso que nos ocupa esta contradicción se ha producido y concurre en la principal prueba de cargo los requisitos que exige el TC. Examinadas tanto la rueda de reconocimiento como la declaración a los folios 58 y 60,61 de la causa se observa que tanto la rueda como la declaración de la víctima se prestaron en presencia judicial y ante la letrada que defendía en aquel entonces al acusado , hoy recurrente, con lo que se entiende cumplida con creces la contradicción que como expresión del derecho de defensa se exige en la práctica de las pruebas y excepcionalmente en el caso de la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio, por encontrarse el testigo en ignorado paradero. Con lo que la consideración de tales diligencias sumariales como medio probatorio debe asumirse por la Sala en los mismos términos que lo ha hecho la Juez a quo, al haberse introducido por la via del art 730 de la LECrim , mediante su lectura. En este caso, la juez a quo valoró para formar su convicción judicial la declaración de la víctima, y el reconocimiento que realizó del acusado en la instrucción como autor de los hechos, introducido por la vía del artículo 730 como única prueba personal directa con la que se contó en el plenario, concluyendo que era suficiente para alcanzar una sentencia. El TS viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( STS 20 de diciembre de 2012 , ponente Ilmo Sr D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca). y en íntima relación con esta jurisprudencia construyó su exposición lógica y racional para llegar al fallo impugnado.

Analizó la declaración de la víctima en el sumario teniendo en cuenta ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad; que concluyó en su veracidad por la corroboración del informe médico sobre las lesiones que le causaron los autores de los hechos.

2- Alega como fundamento de la impugnación el recurrente, que los agentes de policía le insinuaron quien era el autor al mostrarle las fotografías en sede policial. Argumento que no puede tener acogida favorable, independientemente de que con carácter abstracto pueda admitirse en algunas ocasiones la posibilidad de cierta sugestibilidad y predeterminación del reconocimiento en sede judicial después de haberse producido los reconocimientos fotográficos en sede policial, no puede en este caso admitirse tal posibilidad porque no hay dato alguno que lo corrobore, es mas de la declaración que después de la rueda se practicó en el juzgado de instrucción se infiere la participación clara del reconocido, lo que descarta esa pretendida predeterminación, que alega pudiera tener la víctima al haber reconocido en sede policial al recurrente por medio de fotografías.

3- Pretende que se le aplique el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código penal ( impugnado la aplicación del subtipo agravado num 3, se supone por error, puesto que no ha sido apreciado en la sentencia), siendo rechazada igualmente tal posición puesto que del relato de hechos probados y de cómo se produjeron los hechos no se soporta la aplicación de ese tipo.

La razón de ser del subtipo atenuado está en la necesidad de ofrecer al juzgador una herramienta legal mediante la cual se asegure la proporcionalidad de la pena en aquellos supuestos de robo con violencia o intimidación en los que, por ser de menor entidad los medios violentos o intimidatorios empleados por el sujeto activo del delito, también debe ser menor la respuesta punitiva, que debe ser equivalente al grado de antijuricidad del hecho, evitando de este modo consecuencias penológicas manifiestamente desproporcionadas ( STS 910/2000, de 22 de mayo ).

El TS en auto de fecha de 22 de diciembre de 2011 , Resolución num 2031/2011, en un supuesto en el que se solicitaba tal subsunción , y si cabe de características mas leves, desestimó tal pretensión, así reseñó: ' La lectura de los hechos declarados probados respecto del caso concreto denunciado por el recurrente respalda la decisión adoptada por la Audiencia de no estimar concurrente el subtipo atenuado del artículo 242. 3º del Código Penal .En ese caso, a pesar de no existir realmente un apoderamiento de unos bienes particularmente onerosos, las circunstancias revelan que el acusado, para lograr su objetivo, infundió una seria intimidación en el pasajero del autobús Samuel . que ya había sido, además, víctima de una hecho similar por parte del acusado unos meses atrás. Además, los hechos tuvieron lugar dentro de un vehículo de transporte urbano, con las consiguientes limitaciones para las posibilidades de huida de la víctima, como acertadamente lo reflejaba la Sala de instancia. Además, el acusado hizo exhibición de una navaja, aunque fuese tras los hechos y le espetó a la víctima 'que se portara'. La intimidación es evidente desde el mismo momento en que en la propia víctima se abstuvo de advertir a otros pasajeros de lo ocurrido y permitió que el acusado abandonará el lugar de los hechos tranquilamente'.

Pues bien es evidente que no existe en el presente caso esa lenidad de los hechos que pretende la parte recurrente. Y para ello basta la propia consideración respecto a los hechos probados, en la actitud y número de los acusados, atendida la participación de tres personas y la causación de lesiones en el cuello con un objeto punzante.

4- Por último pretende que le sea apreciada la eximente o atenuante muy cualificada por drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.1 del CP , que tampoco puede ser apreciada, asumiendo la Sala la argumentación jurídica expuesta por la sentencia que se impugna.

El Código penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidadpara comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidadespara comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuantecontempla los supuestos de grave adicción, afectanteen los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98 , 23-11-98 , 27-9-99 y 20-1-00 , 17 -7- 2007). Pues bien de los informes antes mencionados se desprende que el acusado consume cocaína repetidamente, pero de los mismos no se desprende que sea adicto a las referidas sustancias, ni que éstas, que no ha resultado acreditado estuvieran presentes en su organismo cuando cometió el delito por el que se le ha condenado en esta sentencia, fueran determinantes en la motivación de cometer los mismos, y produjeran aún de forma leve una restricción o afectación de su capacidad volitiva, lo que nos revela que es un consumo que no influye en su imputabilidad; es por ello por lo que la Sala concluye en el sentido de que no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo a desestimar el alegato de la defensa.

Debe por todo ello desestimarse íntegramente el recurso formulado por la defensa del acusado.

TERCERO .- En cuanto a la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal referida a la corrección de la pena impuesta toda vez que ha existido un error en la determinación de la misma en tres años, cuando la propia sentencia recoge la imposición de la misma en su grado medio del arco previsto para el delito por el que se le condena, es decir de 2 a 5 años, por concurrir la agravante de reincidencia, debe ser estimada pues el umbral mínimo del grado medio no son tres años, sino tres años seis meses y un dia; ahora bien la petición de 5 años que hace le Ministerio Fiscal debe ser desestimada pues entiende la Sala que debe ponerse la pena mínima del grado medio, es decir 3 años 6 meses y 1 dia.

Por lo expuesto, procede la desestimación en parte del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada al no apreciarse mala fe.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, el 10 de abril de 2012 , en el Procedimiento Abreviado 124/2009, en el sentido de revocar la pena impuesta al condenado y sustituirla por la pena de 3 AÑOS 6 MESES Y 1 DIA.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vidal contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, el 10 de abril de 2012 , en la causa arriba referenciada, ydebemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, excepto en la pena que será conforme lo antes mencionado, sin hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.