Sentencia Penal Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 106/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Origen: diligencias previas número 3440/1012

Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid

Rollo de Sala nº PA 106/2012

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. María del Rosario Esteban Meilán

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 58/2013

Iltmos. Sres. de la Sección 2ª

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª María del Rosario Esteban Meilán (PONENTE)

En Madrid a 6 de Febrero de 2013.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº PA 106/2012 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Carlos Francisco con NIE Nº NUM000 ,nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el NUM001 de 1981, en prisión preventiva por esta causa desde el 12 de Agosto de 2012, tras ser detenido el mismo día; representado por la procuradora Dña. Mª Dolores Fernández Prieto y asistido por el letrado Don. Enrique Saiz de Baranda de la Torre habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Illma. Sra. Dña. Olga Muñoz Mota. Ha sido ponente la Illma. Sra. doña María del Rosario Esteban Meilán.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoo en virtud de atestado número NUM002 de fecha 12 de Agosto de 2012 incoado por la Dirección General de la Policía (Comisaría del Aeropuerto de Barajas), habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando la pena de cinco años prisión inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 103.287,03 € con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago para el acusado Carlos Francisco ; comiso de la droga y demás efectos intervenidos y pago de costas.

SEGUNDO.-Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 5 de Febrero de 2012 llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, reconociendo los hechos.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el acto del plenario en el siguiente sentido:

Primera: En la primera línea, debe decir que los hechos tuvieron lugar el día 12 de Agosto.

Segunda: En el segundo párrafo de la conclusión primera existe un error de cálculo: sustancia de cocaína pura son 283,47 gramos.

Quinta: Solicita pena de 4 años de prisión y multa correspondiente al tanto de la droga al por mayor 12.054,11 euros. Responsabilidad personal subsidiaria de impago de la multa que sería por el tiempo de un mes.

La defensa a definitivas.

Probado y así se declara que el día 12 de Agosto de 2012, el acusado Carlos Francisco , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el aeropuerto de Madrid-Barajas, en los arcos detectores del Control de seguridad T2, llevaba oculta a la altura de la espinilla en ambas piernas sujetas con cinta americana un total de 24 paquetes con varias bellotas envueltas en plástico.

Sometidos estos paquetes al reactivo narcotest dio resultado positivo a cocaína con un peso neto de 1468,8 gramos con una pureza del 19,3%, que equivale a 283,47 gramos de cocaína base.

El valor de la droga intervenida en su venta al por mayor asciende a la cantidad de 12.054,11 euros.

La droga incautada iba a ser utilizada para su distribución y venta a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado reconoció los hechos imputados por el Ministerio Fiscal al afirmar cómo: ' el 12 de agosto, estaba en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, e iba a Italia desde Madrid, tras ser interceptado por guardias civiles que le cachearon, y llevaba droga. Le dieron la droga en Madrid. La tenía que llevar a Italia. Le iban a pagar a cambio 4000 euros. Está arrepentido. Es la primera vez que se ve incurso en algo así. Lo hizo porque no tenía trabajo, tiene un hijo y como están las cosas de ahora, se sintió desesperado. Colabora con la guardia civil en todo momento'.

El agente de la Guardia Civil NUM003 : compareció en el acto del plenario y declaró cómo: ' el día 12 de agosto participó en una intervención en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Ratifica totalmente el atestado. Vio al pasajero cuando pasaba por el arco de seguridad y saltó el aleatorio y se le realizó una inspección manual. El vigilante vio que tenía algo adosado en las piernas y se hizo inspección más meticulosa. Y ahí se descubrió la droga. No opuso resistencia en ningún momento'.

Por lo tanto, los hechos declarados probados se acreditan por el reconocimiento de los hechos que hizo el acusado quien manifestó cómo acudió al aeropuerto de Barajas y que un tercero no identificado le entregó sustancia estupefaciente, la que adhirió a sus piernas al ofrecerle 4000 euros por su transporte a Italia.

La declaración del agente de la Guardia Civil constata la incautación de la sustancia y la prueba documental de la Agencia Española del Medicamento quien emitió informe obrante en las actuaciones, a los folios 64, 65, 66, 71, 72 y 75 incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes, permite evidenciar que la aprehensión de la droga adosada a las piernas de Carlos Francisco , se trataba de cocaína con un peso neto de peso neto de 1468, 8 gramos con una pureza del 19,3%, la que equivale a 283,47 gramos de cocaína base. El valor de la droga intervenida en su venta al por mayor asciende a la cantidad de 12.054,11 euros.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado portaba cocaína con un peso neto de 1468,8 gramos con una pureza del 19,3%, lo que equivale a 283,47 gramos de cocaína base. El valor de la droga intervenida en su venta al por mayor asciende a la cantidad de 12.054,11 euros, conforme documental dada por reproducida en el acto del plenario al no ser impugnada por las partes.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Poseer tal cantidad de cocaína constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento era cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud es la de prisión de de tres a seis años, si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína ( artículo 368 del mismo texto legal ). Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

TERCERO.-Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Carlos Francisco por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transportan y poseen, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidencia

En el presente caso, el reconocimiento de los hechos por el acusado al afirmar iba a cobrar 4000 euros por el transporte de la sustancia incautada hasta Italia; la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente, procede imponer la pena cuatro años de prisión y multa de 12.0054,11 €, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago, conforme a la petición fiscal modificada en fase de conclusiones respecto a la pena privativa de libertad y con relación a la multa respecto a la f formulada en su escrito de calificación inicial por ser más beneficioso para el reo, sin que se justifiquen razones para cambiar de criterio.

Dicha pena se justifica por la cantidad de droga incautada 283,47 gramos, teniendo en cuenta que el límite de la notoria importancia se encuentra en 750 gramos de cocaína base y que las condiciones expresadas por el acusado en el acto del plenario relativas al estado precario en el que se encontraba no fueron probadas con documento alguno que las acredite.

Así pues la pena de prisión interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación el que fue modificado en el plenario solicitando pena de prisión de 4 años es plenamente ajustada a derecho, al encontrarse la pena impuesta en la mitad inferior de la que fija la ley para el delito. Sin que proceda la aplicación de la pena mínima interesada por la defensa a la vista de la cuantía de la droga incautada.

En cuanto a la pena de multa (del tanto al cuádruplo del valor de la droga incautada) se opta igualmente, por la pena interesada por el Ministerio Fiscal al hallarse igualmente en la mitad inferior de la que fija la ley para el delito. Cuenta que el artículo 368 del código penal establece que la pena de multa se fijará del tanto el duplo del valor de la droga objeto del delito si se trata de de sustancias que causen grave daño a la salud como es la cocaína. Multa que en caso de impago de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 del C.P . se sustituirá por 15 días de arresto. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

QUINTO.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

SEXTO.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa para Carlos Francisco como autor responsable de un delito contra la salud públicade sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.054 €,con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago; comiso de la sustancia y pago de las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-