Sentencia Penal Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 10/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/019688

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0019688

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 10/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 6 (Bilbao) / Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1850/2012

Contra / Noren aurka: Ángel Jesús

Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA SALAZAR VIOTA

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 58/13

PRESIDENTE: DÑA. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

MAGISTRADA: DÑA.MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA

En Bilbao, a 26 de Junio de 2.013.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 1850/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, por delito contra la contra la salud pública contra Ángel Jesús , con antecedentes penales y cuyas demás circunstancias personales obran en las actuaciones, representado por la Procuradora Dña. Ana María Conde Redondo y defendido por el Letrado D. Jesús María Salazar Viota.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Avelino Ruiz Bericiartua y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de circunstancia atenuante de toxicomanía de los artículos 21 y 20.2 CP y la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP y pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 17 Euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de privación de libertad durante 2 días, abono de costas, así como el comiso definitivo del dinero y sustancia intervenida.

SEGUNDO.-Por su parte el Letrado del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por entender que los hechos relatados por el Ministerio Fiscal no eran constitutivos de delito alguno.

Ángel Jesús , nacido el día NUM001 de 1.966, mayor de edad, con DNI nº NUM002 y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 26 de Febrero de 2007 por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa nº 54/04, a la pena de cuatro años de prisión por un delito de tráficos de drogas, sobre las 00:05 horas del día 11 de mayo de 2.012, hizo entrega de un envoltorio blanco tipo lágrima a Flor que resultó contener 0,710 gramos de anfetamina de una pureza del 6,2% a cambio de una cierta cantidad de dinero.

Esta transacción ocurrida en la C/ Cortes de Bilbao, fue observada por los agentes de la Policía Autónoma Vasca, con nº profesional NUM003 y NUM004 , que formaban parte de un dispositivo establecido al efecto en torno al citado barrio y que se encontraban en el interior de un coche oficial sin distintivos.

En el momento de la detención al acusado se le ocuparon 20 euros en billetes y papel moneda, procedentes de su ilícita actividad.

El acusado en el momento de la detención era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo cual afectaba levemente sus capacidades volitivas y cognitivas.

La anfetamina es un psicotrópico incluido en la Lista II de la Convención de Viena de 1.971 que causa grave daño a la salud. El precio de un gramo de esa sustancia en el momento de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 12 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La precedente declaración de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, donde se oyó al acusado y testigos, se dio por reproducida la prueba documental y se trajeron a la vista la totalidad de los autos.

Y así, se cuenta con la testifical de los Agentes de la Policía Autónoma Vasca intervinientes y con el Informe Pericial del análisis de la sustancia ocupada y ratificado por el funcionario de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad competente, medios de prueba respecto de fuentes directas que se ponderan conforme a la soberanía valorativa del Tribunal ( artículos 117.3 CE y 741LECRim ).

La versión judicial de hechos relevantes a la acusación que se enjuicia, procede, en cuanto a la conducta del acusado esencialmente, de la testifical de los agentes de la P.A.V. En el aspecto de comportamientos e intenciones, las indicadas fuentes personales de prueba acreditan indicios que autorizan, en enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( artículo 1.253 CC ), la conclusión fáctica a la que se llega.

En este sentido, la Sala entiende que de lo actuado, se aprecia un cúmulo de indicios de los que inferir lo que se ha dejado por probado, pues la testifical valorada es abundante y de resultancia lógica incriminatoria que permiten aseverar y tener por probado que el acusado entregó anfetamina a cambio de dinero a Flor .

La Sala concede crédito a la versión de los hechos que motivan el proceso proporcionada por los agentes de la Policía Autónoma que han depuesto como testigos de conocimiento, valorándolos como prueba de cargo lícita, regularmente practicada, plenamente incriminatoria y que no permite valoración neutral ni dubitativa, derivada de la ciencia de unos mismos hechos, que explican de manera coincidente, desde el inicio del proceso hasta el juicio oral, por quienes son los profesionales que tiene encomendadas, entre otras, esta suerte de misiones de persecución del delito, es decir, por quienes son experimentados en la fiscalización de conductas de tráfico de droga y establecen un operativo, para la investigación de los que suponen las llevan a cabo.

Y así los P.A.V nº NUM003 y NUM004 declararon en el juicio oral de forma unánime y coincidente que encontrándose estacionados sobre el nº 19 de la C/ Cortes de Bilbao, vistiendo ropa de paisano y en coche oficial sin distintivos, observaron la presencia de dos personas conocidas por ellos, Flor , toxicómana habitual y el acusado, Ángel Jesús , conocido como ' Sardina ', con quien habían tenido actuaciones con anterioridad y posterioridad a estos hechos por cuestiones relacionadas con la venta de drogas y, que en un momento dado vieron cómo el acusado le hacía entrega a Flor de una bolsita blanca, mientras que ésta a su vez le daba a Ángel Jesús una cierta cantidad de dinero. Siguieron manifestando los agentes que el acusado se dio cuenta en ese momento de su presencia y empezó a correr y que el agente con nº NUM004 le siguió en el vehículo policial, mientras que el otro, el nº NUM003 se apeó del coche y fue en persecución de la compradora. Continuaron declarando los PAV que dieron aviso de la transacción a las patrullas uniformadas facilitándoles tanto las identidades de vendedor y compradora, así como la dirección que habían tomado uno y otra, añadiendo el PAV nº NUM003 que cuando sus compañeros interceptaron a Flor y le ocuparon la sustancia, él les confirmó que se trataba efectivamente de la compradora, mientras que el PAV nº NUM004 por su parte, aseguró también que cuando sus compañeros detuvieron al acusado, él les confirmó que se trataba efectivamente del vendedor, puntualizando ambos que en ningún momento perdieron de vista ni el NUM003 a la compradora, ni el NUM004 al vendedor.

Por su parte, los P.A.V nº NUM005 y NUM006 declararon que una vez recibida la comunicación de sus compañeros testigos de la transacción interceptaron a la adquirente, esto es, a Flor , a la que conocían del barrio por ser toxicómana habitual, aunque no obstante, el agente nº NUM003 que venía siguiéndola, les confirmó su identidad y que le pidieron que les entregara los que acababa de comprar, cosa que ésta hizo y que les dio un envoltorio blanco tipo lágrima.

Por su parte el P.A.V nº NUM007 manifestó en el juicio oral que recibieron la comunicación de los agentes de paisano y que junto a su compañero nº NUM008 , detuvo al acusado en la C/ San Francisco a la altura del nº 13, añadiendo que el agente nº NUM004 que le venía siguiendo en el vehículo policial, les confirmó su identidad, a pesar de que no les hacía falta porque ya le conocían de otras intervenciones relacionadas con el tráfico de drogas; refirió el agente que conocía también a Flor desde el año 1.998 por ser consumidora habitual de sustancias estupefacientes, puntualizando que consume de todo, cocaína, heroína, pastillas...

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las prolijas, detalladas y terminantes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, la inmediatez con la que se ocupan la sustancia estupefaciente a la compradora que tras los oportunos análisis resultó contener anfetamina (prueba pericial preconstituida que nadie discute y documentada en autos por la unidad administrativa correspondiente del Ministerio de Sanidad), sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 CP .

Por último, las declaraciones del acusado, -negando haber vendido sustancia estupefaciente ese día, aunque refirió que 'ayuda a la gente a comprar droga porque están todo el día engañando' y que con ello se gana algo para fumar-, reconoció su ubicación espacio temporal en el lugar, así como su efectiva detención, aunque declaró que los PAV sólo le pidieron la documentación y si salió corriendo fue porque sabía que estaba en busca y captura y no por otra razón, añadiendo que los agentes tienen una evidente enemistad con él, no han merecido credibilidad alguna a la Sala, ante los testimonios inequívocos y terminantes de los agentes policiales, -corroborados con la efectiva ocupación de la sustancia estupefaciente-, y han de enmarcarse en el legítimo derecho que le ampara a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable. De otro lado, no se ha acreditado que los agentes policiales que efectivamente confirmaron todos ellos conocer al acusado por intervenciones anteriores y posteriores relacionadas con el tráfico de drogas, tuvieran una relación con éste distinta a la estrictamente profesional.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP , y siendo así que el artículo 368 CP distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la anfetamina merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud a dichos efectos de la pena, pues así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España .

Ahora bien, tras la reforma operada en el art. 368 del Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo segundo que prevé un tipo privilegiado al disponer: 'no obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'. Este tipo privilegiado acoge, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25.10.2005.

Disposición que, en palabras de ese mismo Tribunal responde: '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS de 25.01.2011 ).

En el presente caso aun cuando la cantidad de 0,710 gramos de anfetamina con una pureza del 6,2%, resulta tratarse de una cantidad escasa, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en la sentencia 51/2011, de 11 de febrero .

Asimismo el acusado, es un toxicómano de larga evolución que comete actos de tráfico con la finalidad de procurarse medios para adquirir sustancias estupefacientes y por la forma de comisión del delito, así como por el lugar y entorno del mismo en el barrio de las Cortes de Bilbao, se trata del último eslabón en la cadena de venta de droga 'al menudeo'.

Tampoco el hecho de que sea reincidente incide aquí, puesto que esta agravante ya tendrá su propio efecto a la hora de la determinación de la pena. En consecuencia, entendemos la conducta del acusado inmersa en el tipo privilegiado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.-De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

En este sentido el acusado ha venido sosteniendo que él no entregó nada a Flor y que ni siquiera estuvo con ella. No obstante, sí reconoció su detención y la misma no da lugar a errores de identificación, por lo que sus manifestaciones exculpatorias tal y como se ha señalado, únicamente caben enmarcarse en el legítimo derecho de defensa que le asiste, ya que no aprecia esta Sala, como ya se ha razonado suficientemente en los Fundamentos de Derecho precedentes, motivos espurios que hagan sospechar sobre la veracidad de las declaraciones de los agentes de la P.A.V, concretamente los nº NUM003 y NUM004 que expresaron de manera clara y terminante que la persona que hizo el intercambio, era el acusado.

Las declaraciones de los testigos policiales se han mantenido a lo largo del tiempo y han sido coherentes y firmes, frente a las del acusado que plantea una resultancia fáctica alternativa de lo acaecido falta de consistencia y credibilidad.

CUARTO.-Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , al haber sido condenado el acusado por esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sentencia firme de fecha 26 de Febrero de 2.007 , en la causa nº 54/2.004, a la pena de cuatro años de prisión, por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tal y como consta acreditado de la consulta realizada a la base de datos del Registro Central de Penados y Rebeldes obrante en las actuaciones a los folios nº 40 y 41.

Concurre asimismo la atenuante de toxicomanía de los artículos 21 y 20.2 del Código Penal , pues efectivamente consta en la causa a los folios nº 53, 73, 74 y 75, informes periciales médico forenses y del Instituto Vasco de Medicina Legal, Sección de Química-Toxicología y Análisis Clínicos que el acusado se trata de un consumidor de tóxicos de larga data y con antecedentes en la Clínica Forense y que de los análisis químico toxicológicos practicados en la muestra de orina recogida a éste el día 11 de mayo de 2.012, eran compatibles con el consumo de Cannabis, Cocaína, Metadona, Heroína y Oxacepam, por lo que sus capacidades cognitivas y volitivas se encontrarían ligeramente disminuidas.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66-7º del CP , al concurrir una circunstancia agravante y otra atenuante, el marco legal de la individualización coincide con la extensión de la amenaza legal abstracta. Así mismo en atención a los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y valorando asimismo la cantidad y valor de la sustancia transmitida, estima imponer la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 8,50 EUROS, por aplicación asimismo del párrafo segundo del artículo 368 CP , con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP de un día de privación de libertad en el supuesto de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias estupefacientes aprehendidas, así como del dinero intervenido, ya que el acusado, a pesar de manifestar que el dinero ocupado tiene un origen lícito, ya procedería del alquiler de una vivienda de su propiedad y facilitado por su madre, ó su hermano, como declaró en sede de instrucción, lo cierto es que nada ha acreditado en ese sentido.

SEXTO.-Los responsables criminalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito, según previene el artículo 123 CP .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante de toxicomanía, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 8,50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales .

Se acuerda el comiso de la droga y el dinero incautado en poder del acusado.

Requiérase al Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, a fin de que aporte la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida, conforme a derecho.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.