Sentencia Penal Nº 58/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 234/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPRA nº 234/2013-H.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 398/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2014

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 234/2013- H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 398/2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia del que es acusado don Carlos Jesús , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de septiembre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno a Carlos Jesús como autor de un delito de robo con violencia y una falta de lesiones, precedentemente definidos, a la pena, por el delito, de un año de prisión, y por la falta, a la pena de un mes multa, a razón de seis euros diarios, al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a Artemio con doscientos ochenta euros por las lesiones causadas y en la que se tase en ejecución de sentencia por la cadena de oro sustraída.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la de expulsión de España por tiempo de cinco años.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Karina Sales Comas, en representación del acusado don Carlos Jesús . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El primero de los dos motivos de impugnación que se desarrollan en el escrito de formulación del recurso de apelación se centra en la prueba de los hechos imputados, prueba respecto de la que la parte apelante considera que se ha incurrido en vulneración del derecho a la presunción de inocencia o, en su caso, en inaplicación del principio in dubio por reo, y ello porque no se ha recibido en ningún momento declaración a la presunta víctima, única persona que podría identificar al autor del 'tirón' y deponer sobre las presuntas lesiones, siendo insuficientes las manifestaciones de las agentes del Cos de mossos d'Esquadra, que desde la distancia a la que se encontraban no pudieron ver con el debido detalla la manera en que se desarrollaron los hechos, siendo otro dato a valorar que el collar o cadena de oro supuestamente sustraído no se hallaba en poder del acusado, ni se le vio desprenderse de él.

Para la resolución del motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida. La conclusión fáctica a la que llega el juzgador de instancia se basa, en lo esencial, en la declaración de las dos agentes del Cos de Mossos d'Esquadra que presenciaron los hechos, las cuales han manifestado que desde el vehículo en que patrullaban observaron los movimientos sospechosos del acusado y de su acompañante, lo que indujo a prestarles atención, pudiendo comprobar cómo en un momento dado Carlos Jesús se acercaba con su bicicleta a uno turista y le arrancaba algo que llevaba en el cuello, con una violencia tal que le arrojó al suelo; y que seguidamente salieron en persecución del acusado, primero en coche y después, al caer aquél de su bicicleta, a pie, dándole alcance y deteniéndole. Añade una de las testigos que a continuación se entrevistó con el perjudicado, que le manifestó que el 'tirón' le había privado de una gruesa cadena de oro y que dicho perjudicado, un varón de nacionalidad francesa, presentaba lesiones para cuya asistencia se llamó a una ambulancia. Estas dos declaraciones, claras y contundentes, además de coincidentes entre sí y en relación con lo expuesto en el atestado, despejan cualquier duda sobre la participación del acusado, plenamente identificado por ellas, sin necesidad de acudir a la declaración de un ciudadano extranjero cuya dificultosa presencia en juicio justifica la validez de la declaración de referencia de las testigos ( STC nº 35/1995 , nº 209/2001 ( RTC 2001, 209 ), 155/2002 (RTC 2002 , 155 ), 219/2002 (RTC 2002, 219 ) ó nº 146/2003 y STS de seis de mayo de 1996 , 19 de junio de 1999 ó 23 de noviembre de 2000 ), declaración de referencia que, por lo demás, solo afecta a la existencia y calidad de la cadena, pero no al hecho en sí, ni a la identificación del acusado, ni a la existencia de lesiones, porque todos estos extremos fueron personalmente apreciados por las testigos, de cuya credibilidad no hay razón para dudar, al margen de las conjeturas que al efecto realiza el recurrente y que carecen de fundamento. La circunstancia de que la cadena no fuera hallada en poder del acusado no desvirtúa las manifestaciones de las testigos, porque ellas mismas explican que vieron la sustracción y que durante la persecución Carlos Jesús pudo deshacerse del objeto, tirándolo, sin descartar la posibilidad de que lo hubiera logrado transferir a su compañero. Las lesiones, determinantes de la calificación de la falta tipificada en el art. 617.1, del CP , quedan acreditadas por la propia dinámica de los hechos descrita por las testigos, por la percepción directa de una de ellas y por el informe médico de urgencias, que describe unas heridas perfectamente compatibles con la acción del acusado. En suma, estas razones son explícita o implícitamente consideradas en la sentencia apelada y no hay razón en esta instancia para discrepar de los argumentos del juez de instancia, al estar fundadas en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, aptas para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim .

SEGUNDO. De forma subsidiaria, la parte recurrente alega infracción de garantías procesales determinantes de indefensión, al haberse acordado la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional sin haber conferido al acusado la audiencia que exige el art. 89 del Código Penal . Subsidiariamente, se opone a dicha sustitución alegando que el acusado cuenta con familia en España, una mujer y un hijo de año y medio fruto de esta relación, y añadiendo que la sentencia de instancia no argumenta en absoluto la decisión que adopta.

El motivo no puede ser acogido. La audiencia del penado que exigen el art. 89.1 del Código Penal y reiterada jurisprudencia (v.gr. S.T.S. de ocho de julio , 28 de octubre y 21 de diciembre de 2004 , cuatro y 24 de octubre de 2005 y tres de marzo de 2006 ) se verifica con ofrecerle la posibilidad de alegar en contra de la sustitución que se debe acordar en sentencia; y en el caso el momento procesal oportuno para dicha audiencia era el del juicio, uno de cuyos objetos era la sustitución de la pena por la expulsión, en tanto que expresamente había sido solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación y, por tanto, correspondía al acusado, a iniciativa propia o de su defensa, alegar o oponer las razones por las cuales no debiera aplicarse una expulsión que, conforme al art. 89 del CP , constituye la regla general. Por otro lado, la defensa nada alegó en contra en su escrito de calificación y la cuestión fue tratada en el plenario, porque ningún otro sentido podían tener las preguntas del Fiscal sobre las gestiones realizadas por el acusado para regularizar su situación en España, o las efectuadas por la defensa sobre este mismo extremo, sobre el tiempo de estancia en este país, sobre su mujer, hijo o lugar de residencia. Por último, la propia defensa se opuso en su informe a la expulsión, aunque deba hacerse notar que principalmente adujo que entendía que no se había llevado a cabo la preceptiva audiencia.

Por lo demás, es cierto que la sentencia no motiva suficientemente las razones de la expulsión, pero la falta de motivación no comporta por sí la estimación de las pretensiones de la contraparte, porque la expulsión es la regla general, solo eludible mediante resolución expresa, y porque la ausencia o insuficiencia de motivación provocaría la nulidad de la sentencia, con devolución al juzgador de instancia para subsanación del defecto, y tal nulidad solo puede ser decretada a instancia de parte ( art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), no habiendo sido instada por el recurrente.

Por lo que concierne al fondo del asunto, se asume que la expulsión no debe ser acordada automáticamente, a pesar de la dicción del art. 89 del CP . Así se pone de manifiesto en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 242/2004, de 20 de julio , y en pronunciamientos posteriores del mismo órgano, así como en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, como la STS de 28 de septiembre de 2009 . Esta jurisprudencia exige un examen de las circunstancias personales del acusado o del penado, a fin de evitar que la expulsión sustitutiva ordenada se revele como una respuesta penal exacerbante en relación con el delito cometido o, en particular, conculque un derecho de superior rango. Sin embargo, la defensa no ha desplegado prueba alguna que acredite un arraigo singular u otro motivo de relevancia tal que obligue a enervar la previsión legal. El acusado carece de permiso de residencia, tiene notificado un decreto de expulsión y no se han justificado las relaciones familiares que ha referido en su declaración. Por consiguiente, conforme al art. 89 del CP , procede la sustitución interesada por la acusación, sin perjuicio de lo improbable de que la expulsión pueda hacerse efectiva, a la vista de las dificultades de documentación en su país de origen.

TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Carlos Jesús contra la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.