Sentencia Penal Nº 58/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 92/2013 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.1-12/004744

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.027.43.2-2012/0004744

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 92/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1286/2012

Contra / Noren aurka: Martin

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO

Abogado/a / Abokatua: INMACULADA PEREZ GARCIA

SENTENCIA Nº: 58/14

Iltmos. Sres.

PresidenteD. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MagistradoDª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

MagistradoDª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 15 de julio de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 92/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Durango por delito contra la Salud Pública contra D. Martin , nacido el NUM001 de 1970, con D.N.I. NUM002 en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Quintana Cantero bajo la dirección letrada de Dª Inmaculada Pérez García y ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Alicia Romero.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 , 374 y 377, siendo responsable en concepto de autor el acusado concurriendo la circunstancia modificativa de reincidencia del art. 22.8ºCP , solicitando la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.997,74 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días y comiso del dinero y de la droga incautada.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Convocadas las partes el día 9 de julio de 2014 para la celebración del juicio, siendo el día señalado una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, haciéndolo igualmente la Defensa introduciendo como subsidiaria a la principal absolutoria la posible aplicación del art. 368.2ºCP , concurriendo la atenuante de toxicomanía del art. 21.2ºCP pidiendo la imposición de la pena mínima.

Ha resultado probado que el acusado D. Martin , sobre las 21,10h del día 13 de noviembre de 2012 fue interceptado por funcionarios de la Guardia Civil cuando conducía el vehículo de su propiedad matrícula ....-GHT a la altura del PK 66 de la carretera N-634 el término municipal de Ermua (Bizkaia) ocupándole en el interior de la caja de fusibles bajo el volante 12 envoltorios que contenían 10,678 grs de anfetamina al 10,4% de riqueza y de cocaína al 4,6%; y 8 envoltorios que contenían 8,474 grs de anfetamina al 6,2% de riqueza y de cocaína al 12,2%.

Además portaba entre sus ropas 7 bolsas de plástico que contenían 18,135grs de cannabis sativa (marihuana).

La totalidad de la sustancia incautada pertenecía al acusado no habiendo resultado probado que tuviera como finalidad su venta a terceros y no a su propio consumo.

Dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 598,87€.

La anfetamina, cocaína y cannabis son sustancias estupefacientes incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

En el reconocimiento del acusado efectuado en la clínica médico forense en febrero de 2013 se apreció un posible trastorno por consumos de sustancias tóxicas (cannabis, cocaína y anfetaminas).

Fundamentos

PRIMERO.-Exigiendo el proceso tendente a desvirtuar el principio de presunción de inocencia definido en el art. 24.2º CE la conformación de prueba de cargo suficiente con observancia de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, y correspondiendo al Tribunal valorar en conciencia, conforme dispone el art. 741 LECrim , si en el acto de juicio oral se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar dicho principio, en el caso de autos, y por las razones que seguidamente se expondrán, se carece de material probatorio suficiente del cual concluir elementos esenciales para tipificar los hechos sometidos a enjuiciamiento en el delito contra la salud pública objeto de acusación.

Mantiene la Acusación Pública que los 20 envoltorios conteniendo cocaína y anfetamina y los 7 de marihuana ocupados al acusado sobre las 21,10h del día 13 de noviembre de 2012 al ser interceptado por funcionarios de la Guardia Civil cuando conducía el vehículo de su propiedad matrícula ....-GHT a la altura del PK 66 de la carretera N-634 en el término municipal de Ermua estaban relacionados con la actividad ilícita a la que se dedicaba, encontrándonos en un supuesto de posesión preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 CP .

Y la Defensa niega dicha acusación, alegando, en coherencia con la versión del acusado desde su primera declaración en instrucción hasta el juicio, que las sustancias ocupadas (marihuana, anfetaminas y cocaína) estaban destinadas a su propio consumo, tratándose de un supuesto de posesión de droga para autoconsumo atípico penalmente.

No desprendiéndose la existencia de prueba directa de ningún acto de tráfico de lo recogido en el atestado que motivó la incoación de las diligencias en cuyo contenido se ha ratificado el agente de la Guardia Civil nº NUM003 , para inferir el destino al tráfico de la sustancia ocupada al acusado, tesis de la Acusación, se ha de acudir a la prueba indiciaria.

El Tribunal Supremo ha creado una amplia jurisprudencia ( SSTS 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 ; 29.10.2001 ; 29.1.2003 ; 16.3.2004 ; y 22.05.2006 ) reconociendo la validez de la prueba indiciaria para enervar el principio de presunción de inocencia, y establecer la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, siempre que concurran una serie de requisitos: a)pluralidad de los hechos-base o indicios o, excepcionalmente uno de ser singularmente relevante; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba directa; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) que estén interrelacionados; e) racionalidad de la inferencia; y, f) por último, expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.

Y en supuestos de la naturaleza de los hechos sometidos que ahora se juzgan, para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de la persona contra la que se dirige la acusación, la estructura típica del delito entraña un elemento subjetivo que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuiciado. Ya que siendo el fin del tráfico un elemento del tipo, debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de la ocupación de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo. Al respecto, sirve citar la STS nº 1262/2000 de 14.7 según la cual la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no es el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación. Siendo por ello que, de no resultar acreditada la concurrencia del elemento subjetivo debe dictarse un pronunciamiento absolutorio (entre otras, STS nº281/2003 de 1 de octubre -ROJ 5891/2003-, ROJ STS 4839/2007 25 junio, ROJ 1751/2005 22 de mayo).

Como indicios de los que puede inducirse la finalidad de traficar con la droga ocupada, la Jurisprudencia ha venido apreciando de forma relevante la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras, como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS nº 835/2007 de 23 de octubre ; nº 281/2007 de 1 de octubre ; nº 578/2006 de 22 de mayo nº 705/2005 de 6 de junio y nº 390/2003, 18 de marzo ).

Y en cuanto a la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo el Tribunal Supremo, remitiéndose al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 y éste a su vez a las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, ha venido estableciendo baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación de un máximo de cinco días de provisión de estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor, apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga. Habiéndose fijado en concreto en relación a la cocaína en 1.500 mg ( STS, nº 835/2007 de 23 de octubre ); para la anfetamina en 480 mg ( SSTS 328/2014 de 28.04 ; 1312/2011 de 12.12 ; 270/2011 de 20.4 ) y en 20 gr para la marihuana (entre otras muchas SSTS 551/2009 y 1020/2009y ROJ ATS 7805/2013 de 27 de junio ).

Rechazando, no obstante, una apreciación automática del destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad al superior a la fijada como dosis de consumo medio diario ( STS nº 681/2010 de 15.7 ) al considerar que tal entendimiento supondría una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, implicando una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Y por ello, la libertad valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, reconocida en el art. 741 de la LECrim , hace que resulte posible que pueda concluirse en determinados supuestos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento, que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos.

SEGUNDO.-Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso de autos no se ha contado con material probatorio indiciario suficiente del cual concluir elementos esenciales en la estructuración del ilícito objeto de acusación.

El acusado no niega que el día de los hechos le ocuparan los agentes de la Guardia Civil la droga recogida en el relato de hechos probados, ni la cantidad y pureza de los 27 envoltorios según el análisis de los laboratorios oficiales obrantes al folio 62 de las actuaciones. Pero rechaza que estuviera destinada a su venta a terceros manteniendo que eran suyas al ser consumidor de dichas sustancias, y que la había comprado por haber cobrado un trabajo en el que había ayudado a un amigo guardando parte en el coche para no llevar todo encima. Que es consumidor de dichas sustancias desde los 15 años (tenía 42 al momento de los hechos) encontrándose en control en el Centro de Salud Mental de Eibar desde 2007.

Dicha versión exculpatoria resulta confirmada por el informe de dicho Centro de febrero de 2013 (unido al f.82) en el que se recogen resultados de controles de tóxicos realizados al acusado desde octubre de 2012 con un resultado positivo al consumo de cannabisen octubre y diciembre de 2012 y febrero de 2013 y positivo a anfetaminas y cocaína en diciembre de 2012 y febrero de 2013 respectivamente. Y por el informe médico forense de junio de 2013 (al f.83) en el que entre sus conclusiones médicos légales recoge un posible trastorno por consumos de sustancias tóxicas (cannabis, cocaína y anfetaminas). Asimismo, en aplicación de los indicadores orientativos establecidos por el Tribunal basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga, ninguna de las sustancias ocupadas (10,678 grs de anfetamina al 10,4% de riqueza y de cocaína al 4,6%; 8,474 grs de anfetamina al 6,2% de riqueza y de cocaína al 12,2%; y 18,135grs de marihuana), una vez reducidas a su pureza la cocaína y anfetamina, superan el límite de consumo medio diario, Menos aún, por tanto, si se multiplica dicha cifra por el consumo para 5 días en su consumidor medio.

Y no ha quedado desvirtuada en cambio la versión exculpatoria por la testifical prestada en el juicio por uno de los agentes de la Guardia Civil que realizaron la ocupación que motivó la confección del atestado. Habiendo declarado que su intervención no estuvo motivada porque hubieran detectado previamente nada anómalo sugestivo de una actividad de tráfico de drogas, sino con ocasión de un dispositivo de control de vehículos registrando el del acusado, localizando debajo de la caja de fusibles las 20 bolsitas conteniendo cocaína y anfetamina y entre sus ropas al acusado 7 de marihuana. No consta tampoco que se le ocupara dinero encima, ni utensilios relacionados con el tráfico de drogas.

Consecuentemente, siendo factible la posibilidad alternativa a la de la Acusación de que las sustancias ocupadas, en cantidad mínima y compatibles con las necesidades de un consumidor habitual, estuvieran destinadas al propio consumo del acusado, y no existiendo ningún otro dato periférico que avale la tesis acusatoria, debe acordarse su libre absolución.

TERCERO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos, los preceptos legales citados.

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Martin DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas

Se acuerda el comiso de la droga. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Comuníquese el fallo absolutorio recaído a Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Bizkaia, en relación con el atestado nº referencia NUM000 a los efectos recogidos en la LO 1/1992 de 21 de febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.