Sentencia Penal Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 7/2015 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación nº AF7/15-R
Juicio de Faltas nº 573/14
Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona
S E N T E N CI A nº 58
En la ciudad de Barcelona a veintiséis de enero de dos mil quince
Visto en grado de apelación en el día de la fecha por S.Sª Ilma Doña Maria José Magaldi Paternostro,
Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal
unipersonal, el Juicio de Faltas seguido bajo el número AF7/15 por el Juzgado de Instrucción nº 21 de
Barcelona por falta de apropiación indebida en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la
Acción Pública y como acusado Alfredo en virtud del recurso de apelación interpuesto por este último contra
la sentencia dictada en el mismo a 25 de noviembre de 2014 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la persona anteriormente reseñada y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado de Instrucción, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado, teniendo entrada en la misma a 19 de enero 2015..



TERCERO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.



CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- Sustenta la parte recurrente el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia sobre los motivos que expone en el escrito de formalización del recurso sobre cuya base solicita en esta alzada la revocación de la sentencia y que se acuerde de conformidad con sus pretensiones ..

El recurso interpuesto debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas de estricta legalidad que se explicitan en el siguiente Fundamentos de Derecho

SEGUNDO. .-Partiendo de la base de que tanto de lo actuado como de los razonamientos jurídicos expuestos en los Fundamentos de Derecho de la sentencia se infiere que el Juez a quo condena al acusado por la falta de apropiación indebida del articulo 623.4º CP en relación con la figura prevista en el articulo 253 del CP ,es decir, a quien con 'ánimo de lucro se apropiare de cosa perdida o de dueño desconocido' cosa que, en este caso, sería de valor inferior a 400 euros, dos son los motivos que conducen necesariamente a la absolución: 1º) La primera, de estricta legalidad, se concreta en algo tan simple como que el Juez a quo en el relato fáctico de la sentencia, que insólitamente la Acusación Pública no ha cuestionado cuando hubiera debido hacerlo, desde ningunaFALLO perspectiva jurídica son susceptibles de integrar/definir indiciariamente el tipo legal en el que se subsumen que, como mínimo exige la constancia del animo de lucro y de que el efecto era un objeto perdido o de dueño desconocido. En efecto los hechos que el Juez declara probados son los siguientes: ' en fecha 23-8-14 se encontraron en poder de Alfredo un terminal telefónico que no era de su propiedad de valor inferior a 400 euros' es decir unos hechos que son atípicos en cuanto ser hallado con un móvil perteneciente a otra persona no significa necesariamente que lo haya hurtado a un amigo con la finalidad de apropiarse de él definitivamente o que se lo haya encontrado perdido y se lo haya quedado con animo de lucro pudiendo obedecer a que se lo haya cogido a un conocido con animo de usarlo solo unos días o que sea de su padre de ahí la necesidad de que se declare probado que el efecto era 'cosa perdida o de dueño desconocido' y que la finalidad que guiaba al autor era incrementar su patrimonio ('animo de lucro), esencialidades fácticas que el Juez olvida lo que le lleva a definir unos hechos penalmente irrelevantes Tal proceder conduce necesariamente a la absolución porque como es de común conocimiento son ya numerosas las STS que sostienen la no viabilidad de completar el sustrato fáctico en los Fundamentos de Derecho en el sentido de que todos los hechos que por probados serán subsumidos en los correspondientes preceptos penales deben estar expresamente recogidos en el apartado de hechos probados, incluso los accidentales como lo son los que fundamentan por ejemplo la reincidencia. Así, la STS de 27 de abril de 2009 expresa que en los hechos probados ' deben constar los elementos fácticos relevantes para la definición del tipo penal, no siendo correcto completar el factum con elementos fácticos deslizados indebidamente en la motivación cuando tales elementos no completan sino que suplen ausencias relevantes para la definición del tipo legal' ( En el mismo sentido SSTS de 31 de enero de 2003 , de 12 de marzo de 2009 , de 2 de julio de 2009 , de 9 de junio de 2010 y de 24 de febrero de 2011 ), si bien en la sentencia que nos ocupa ello ni siquiera tiene lugar sino que nos hallamos ante una resolución judicial totalmente carente de motivación mas allá de la reproducción de generalidades de lo que a todas luces constituye un modelo al que se añaden el nombre del acusado, el tipo penal por el que se pronuncia condena y el numero de articulo que le corresponde en el CP lo que habría comportado la nulidad por falta de motivación si asi hubiera sido solicitado por la parte ( art. 238 y 240 LOPJ ) 2º) La segunda, que hubiera conducido igualmente a la absolución en el caso de que los hechos descritos como probados fueren tipicos, halla causa en el criterio que hemos sostenido en anteriores resoluciones conforme al cual aun cuando la conducta descrita en el articulo 253 del CP se inserta en el mismo Capítulo que la apropiación indebida, no hay duda jurídica de que una y otra constituyen infracciones penales de estructura totalmente distinta , obedeciendo el traslado sistemático del tradicionalmente denominado 'hurto de hallazgo' desde el Capitulo dedicado a los hurtos punibles al Capitulo en el que se inserta la apropiación indebida a un capricho del legislador no explicado ni explicable dogmaticamente, por lo que debe entenderse que cuando en el articulo 623. 4º el legislador se refiere a la 'apropiación indebida' constitutiva de falta lo hace a la estructura tipica descrita en el articulo 252 del CP ( y no al hurto de hallazgo del articulo 253 CP ) del mismo modo que cuando se refiere a la 'estafa' constitutiva de falta lo hace a la estructura típica descrita en el articulo 248 del y no a las descritas en el articulo 250 del CP ( la estafa de gravamen) a lo que puede añadirse que cuando el legislador ha querido castigar una especifica tipicidad como falta lo ha hecho explicitamente tal y como sucede con el hurto de uso de vehiculo de motor que si inferior a 400 euros integra la falta prevista en el articulo 623.3 del CP y con la sustracción de cosa mueble al legitimo poseedor por parte del propietario de valor inferior a 400 euros que integra la falta prevista en el articulo 623.2 CP ,, motivo por el cual la apropiación de cosa de dueño desconocido o perdida inferior a 400 euros con ánimo de lucro es penalmente atipica.



TERCERO. , Se declaran de oficio las costas procesales de la primera instancia y las del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debía estimar y estimaba el recurso de apelación interpuesto por Alfredo contra la sentencia dictada a 25 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona en el Juicio de Faltas nº 573/14 debia REVOCAR y REVOCABA dicha sentencia en el sentido de ABSOLVER LIBREMENTE a dicho acusado de la falta de apropiación indebida de la que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las del recurso.

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Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrada referenciada, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.