Sentencia Penal Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1297/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934418 - 28071

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

G

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0025918

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1297/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 18/2012

Apelante: D./Dña. Juan Pedro y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. RAQUEL CANO CUADRADO

Letrado D./Dña. MANUEL ABALOS FELIPE

SENTENCIA Nº 58/15

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a diez de febrero de dos mil quince

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 18/12, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra el acusado D. Juan Pedro , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por EL MINISTERIO FISCAL y por dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Raquel Cano Cuadrado y defendido por Letrado D. Manuel Ábalos Felipe, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de referido Juzgado, con fecha 19 de mayo de 2014. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 19 de mayo de 2014 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' Juan Pedro mayor de edad, nacido en Senegal el día NUM000 de 1986, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, con nº NUM001 de ordinal en informática, el día 31 de mayo de 2011, sobre las 18.20 encontrándose en la calle Amparo de Madrid, se acercó a los agentes de la policía nacional con nº NUM002 y NUM003 , que patrullaban de paisano por la citada calle, ofreciéndoles en venta al tiempo que les exhibía un trozo de hachís con un peso de 3,70 gr y con un índice en THC del 10,6 € y un valor en venta al por menor de 14,8 €.Los agentes procedieron a la detención del acusado al cual le ocuparon una bolsita de plástico termosellada de igual sustancia con un peso neto de 2,80 gramos, un índice en THC de 7,2 % y un valor en venta al por menor de 9,20€.

El acusado no tiene domicilio ni trabajo en España.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' Que debo condenar y condeno a Juan Pedro como autor de un delito contr ala salud pública que no causa grave daño a la salud, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de cuarenta euros con sustitución en caso de impago de ccuaatro días de privación de libertad costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal invocando como motivos indebida inaplicación del artículo 89 Código Penal .

Asimismo se presentó recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Juan Pedro por infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP .

TERCERO .- Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, que no hicieron alegaciones.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª y fueron registradas al número de rollo 1297/14 RPL. No estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia de la instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado D. Juan Pedro interponen recurso de apelación contra la sentencia de 19 de mayo de 2014, del Juzgado de lo Penal 11 de Madrid , por la que se condena a dicho acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal recurre por inaplicación del artículo 89 CP , cuya aplicación había interesado en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, no pronunciándose la sentencia sobre ello.

La defensa del acusado recurre por indebida inaplicación del aparado segundo del artículo 368 CP , que la sentencia expresamente rechaza por entender que no concurren los requisitos que para su apreciación exige la jurisprudencia.

SEGUNDO .- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal solicita se acuerde por este Tribunal de apelación la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del acusado del territorio español, lo que había sido interesado en su escrito de acusación provisional elevado a definitivo y sobre lo que la sentencia no se pronuncia. Dados los términos de la cuestión es claro que la sentencia incurre en una incongruencia omisiva, pues omite todo pronunciamiento sobre la petición de expulsión sustitutiva solicitada por la acusación.

La más reciente jurisprudencia que ha declarado que el tipo de vicio sentencia como es el aquí denunciado requiere que, previamente, se articule ante el Tribunal sentenciador la oportunidad de reparar tal defecto de argumentación y resolución mediante la utilización del mecanismo previsto en párrafo quinto del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Como dicen las SSTS 16/2011 y 180/2013 , el legislador ha querido que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado. Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como dijimos asimismo en nuestras SSTS 933/2010 y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el citado precepto puede llegar a tener la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que '... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla '.

Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reformada en 2009 para armonizar su contenido con el art. 267 LOPJ . Se han ampliado las posibilidades de variación de resoluciones judiciales cuando se trata de subsanar omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Las partes cuentan con una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Como expone la STS 365/2013, de 20 de marzo de 2013 , ' Con tan atinada previsión se quiere evitar primeramente que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Es un remedio está al servicio de la agilidad procesal ( SSTS 686/2012, de 18 de septiembre o 745/2012 , que citan otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto necesario para un recurso de casación por incongruencia omisiva. Pero satisface también otras finalidades: subraya y fortalece la naturaleza revisora del recurso de casación; es decir propicia que la función habitual y ordinaria de este Tribunal consista en reexaminar lo decidido por los Tribunales de instancia, confirmando o casando; y no a emitir 'primeros pronunciamientos' no revisables después. No pueden evitarse algunas concesiones en ese punto. Solo a base de sacrificios no tolerables del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se mantendría la pureza del sistema. La deseable agilidad aconseja esa fórmula. Pero, al mismo tiempo, invita a no minusvalorar los mecanismos que la legislación procesal contempla para reducir a términos razonables esos supuestos. Entre ellos se cuenta en la actualidad con el comentado expediente todavía en período de rodaje y por tanto, necesitado de exploración para extraer del mismo toda su virtualidad. Éste es uno de esos casos en que el empleo de ese remedio podría haber sido operativo. La jurisprudencia ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre o la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre ), lo ha convertido en requisito previo indispensable para un recurso por incongruencia omisiva ( art. 851.3º LECrim )'.

En este caso, el Ministerio Fiscal no ha solicitado la omisión ahora denunciada por vía de la inaplicación del artículo 89 CP , que es la vía que debió de utilizar, sino que solicita del Tribunal de apelación su aplicación, decretando la expulsión del acusado, lo que pugna con la doctrina jurisprudencial expuesta, aplicable al recurso de apelación y con la naturaleza revisora de la apelación, pues lo que se pide al Tribunal de apelación es la subsanación de la omisión de la sentencia de instancia, suplantando la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicando a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro. Por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia. De manera que el remedio para la subsanación de un vicio procedimental afectante a un derecho fundamental (como lo es el de incongruencia omisiva, que es lo que aquí se ha producido) no puede venir dado mediante la vulneración por parte del Tribunal de otro derecho fundamental, cual es el derecho a los recursos que encuentra su encaje en el artículo 24.2 CE .

En consecuencia, el recurso del Ministerio Fiscal ha de ser desestimado.

TERCERO .- RECURSO DEL ACUSADO D. Juan Pedro .

El recurso se articula por infracción de las normas del ordenamiento jurídico al considerar que la sentencia infringe el artículo 368 párrafo 2 CP , así como la doctrina jurisprudencial dictada sobre este precepto.

La sentencia entiende inaplicable el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP por no concurrir las circunstancias o requisitos que reiterada jurisprudencia -que no cita- exige y que son: que se refiera a cantidades ínfimas o de ínfima pureza y que el acusado sea consumidor y que con tal tráfico se sufrague su propio consumo. El Juzgador parece entender que tales circunstancias han de concurrir conjuntamente, al decir que es este caso no consta siquiera que el acusado fuera consumidor, por lo que no aprecia el tipo atenuando.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 29-6-2012 ) ha declarado que el artículo 368.2 CP vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de

exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª).

La jurisprudencia ( STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno. Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

El Tribunal Supremo ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ) ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad.

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo .

Atendiendo al relato de hechos probados, que no se cuestionan, en este caso el acusado ofreció en venta un trozo de hachís con un peso de 3,70 gramos y un índice en THC de 10,6 % y un valor en venta al menor de 14,8 €. El acusado llevaba además una bolsa de plástico termosellada con la misma sustancia con un peso neto de 2,890 gramos, índice en THC del 7,2% y un valor al por menor de 9,20 €. Por tanto se está ante un supuesto de muy escasa entidad. No consta que el acusado se viniera dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, no existiendo ninguna prueba sobre ello. El acusado no tiene antecedentes penales y aunque manifiesta no ser consumidor de drogas, como así se reconoce en la sentencia, no consta ninguna circunstancia que desaconseje la atenuación, por lo que atendida la ínfima cantidad de droga y el hecho de que se trata de una única venta, se considera adecuada la aplicación del tipo atenuado solicitado por la acusación. Y conforme a las pautas de determinación de penas aplicadas por el Juez a quo, que acude a la pena mínina, se impone una pena de seis meses de prisión y una multa de trece euros, con dos días de privación de libertad caso de impago, equivalente a la mitad del valor de la sustancia incautada, pues como recuerda la STS 819/2014, de 3 de diciembre de 2014 , la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 2º del art. 368 C.P ., implica la reducción de la pena en su mitad inferior, tanto respecto a la pena privativa de libertad, como a la pecuniaria.

CUARTO .- Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado el Ministerio Fiscal y ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Raquel Cano Cuadrado, contra la sentencia de 19 de mayo de 214, del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, a la que este recurso se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar al acusado como autor por el delito atenuando de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo 2º CP , con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de trece euros, con dos días de privación de libertad caso de impago, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia. Se declaran de oficio las costas de este recurso .

Notifíquese a las partes y a la perjudicada u ofendida, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.