Sentencia Penal Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 12/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00058/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85850

N.I.G.: 50297 39 2 2014 0309021

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Sabina , Eugenio

Procurador/a: D/Dª JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO

Abogado/a: D/Dª ANA CRISTINA INES VILLAR, ANA CRISTINA INES VILLAR

Contra: Delfina

Procurador/a: D/Dª IRENE DEL AMO ZUBELDIA

Abogado/a: D/Dª MARIA ALONSO DE LA TORRE VAZQUEZ

SENTENCIA NUM. 58/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

En la Ciudad de Zaragoza, a once de noviembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1120 de 2013, rollo nº 12 del año 2014, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de esta Capital, por delito de apropiación indebida, robo con fuerza y estafa, contra la acusada Delfina , nacida en Zaragoza el día NUM000 de 1967, con D.N.I nº NUM001 , hija de Jose Ramón y de Africa , domiciliada en Barcelona C/. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Del Amo Zubeldía y defendida por la Letrado Sra. De la Torre Vázquez. Siendo parte acusadora Sabina y Eugenio representados por el Procurador Sr. Aznar Ubieto y asistidos por la Letrado Sra. Villar, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusada Delfina contra la que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 29 de octubre de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del Art. 252 y 25O del CP , en relación con el Art. 74. 1 y 2 del citado cuerpo legal ; de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en el Art. Art. 237 , 238 4 °, 239 y 240 del Código Penal en relación con el Art. 74. 1 y 2 del CP y de un delito continuado de estafa del Art. 248. 1 y 2.c y 250.1 6º del Código Penal en relación con el Art. 74.1 y 2 del citado cuerpo legal .

Del expresado delito es responsable en concepto de autora la acusada Delfina en aplicación del Art. 27 y 28 del Código Penal . Concurre en relación al delito de robo con fuerza en las cosas continuado la agravante de abuso de confianza del Art. 22 del Código Penal .

Procede imponer a la acusada, por el delito continuado de apropiación indebida la pena de prisión de dos años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del CP .

Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas, la pena de prisión de dos años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Por el delito continuado de estafa, la pena de prisión de dos años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del CP . Costas.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Eugenio y Sabina , en la cantidad de 16.410 euros, con abono de los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los artículos 252 en relación con el 250. 1.6º 74.1 y 2 del Código Penal .

Un delito continuado de robo con fuerza en las cosas tipificado en el artículo 237 en relación con el 238.4º 239 y 240 74.1 y 2 del Código Penal .

Un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248.1 y 2c en relación con el 250.1 2 º y 6º del Código Penal y en relación con el 74. 1 y 2 del mismo Texto legal estimando como responsable de los mismos, en concepto de autora a la acusada Delfina concurriendo en la misma la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de abuso de confianza prevista en el artículo 22 6º del Código Penal y pidió se le impusiera las siguientes penas:

Por el delito continuado de apropiación indebida la pena de tres años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas la pena de dos años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 12 meses a razón de 6€ por día multa con la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Por el delito continuado de estafa, la pena de prisión de cinco años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Eugenio y Sabina , en la cantidad de 33.410€ euros, con abono de los intereses legales desde la fecha de la sentencia y las costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite alego solicito la libre absolución de la acusada.

PRIMERO.-En el año 2010 Delfina , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dio a conocer en el Hospital Miguel Servet de esta Ciudad al matrimonio compuesto por Sabina y Eugenio al que le une un lejano parentesco.

Dicho matrimonio es de edad avanzada pues son los dos octogenarios.

Delfina siguió teniendo contactos con Jose Ramón y Sabina cada vez mas frecuentes hasta el punto que se entabló entre los tres una relación de gran amistad casi familiar acudiendo Delfina con frecuencia al domicilio de Sabina y Jose Ramón sito en la Calle DIRECCION001 nº NUM004 NUM003 A de Zaragoza para ayudarles en sus gestiones diarias.

Precisamente por la amistad que se había creado entre los tres, Sabina le dijo en una ocasión a Delfina si podía arreglar un Cristo con cadena de su propiedad que estaba roto prestándose Sabina a llevarlo a arreglar aduciendo que conocía a un joyero de Huesca.

Una vez en su poder, Delfina se quedó para sí en su beneficio el Cristo y la cadena no habiéndoselos devuelto a su propietaria.

La cadena y el Cristo han sido tasados pericialmente en 720€

SEGUNDO.-De la misma manera y aprovechando una extracción realizada por Sabina en la entidad Bancaria C.A.I. (Caja 3) sita en la calle Conde Aranda de esta Ciudad cuando iba acompañada por Delfina , le entregó 6.000 € que le abonaron en el banco en billetes de 100 € para que se los cambiase por billetes mas pequeños quedándose Delfina para sí con los 6.000 € los cuales nunca se los devolvió a su propietaria.

TERCERO.-Así mismo en Noviembre de 2012 Delfina , tras hacerse con la libreta bancaria nº NUM005 de la Cai (Caja3) sucursal de la Calle Conde Aranda de Zaragoza a nombre de Sabina y Eugenio , acompañó a Sabina a dicha sucursal donde tenía la mencionada cuenta y, tras darle la citada entidad Bancaria a Sabina un duplicado de la libreta por extravío, Delfina convenció a Sabina para que le facilitaran un Pin de dicha cuenta a fin e poder extraer dinero de los cajeros sin necesidad de acudir a la oficina.

Enterada Delfina del nº del PIN que se adjudicó a dicha cuenta, efectuó desde noviembre de 2011 hasta junio de 2012 diversas extracciones en distintas y distantes sucursales de dicha entidad bancaria, a veces hasta dos y tres al día, por un total de 9.190 €.

Cuando los empleados del Banco se percataron de dichas extracciones lo pusieron de manifiesto a Sabina y Eugenio los cuales pidieron de inmediato la anulación del PIN.

CUARTO.-No se ha acreditado que Delfina , utilizando la llave del domicilio de Sabina Y Eugenio sin su consentimiento, entrase en el mismo y se apoderase de efectos, joyas ni dinero que estaba depositado en el interior de una pequeña caja metálica en dicho domicilio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos, tal y como han quedado probados son constitutivos, por una parte de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el articulo 252 en relación con el Artículo 250 nº 6 y 74 todos ellos del Código Penal .

A este respecto es conveniente recordar ahora que la figura de la apropiación indebida se caracteriza por dos fases: La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, conforme a la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

Por tanto concurren en la conducta del acusado todos los elementos del tipo cuales son:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos o destinarlos alguna finalidad concreta, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida'.

SEGUNDO.-Concurre, además, la circunstancia prevista en el nº 6 del apartado primero del articulo 250 del Código Penal cuando los hechos se hayan cometido abusando de de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Como ya dijimos entre la acusada Delfina y el matrimonio compuesto por Sabina y Eugenio , se crearon unos vínculos de amistad tan estrechos que llegaron a ser casi familiares y esta circunstancia fue la que aprovechó Delfina para llevar a cabo los hechos que ahora se enjuician.

TERCERO.-A la conclusión plasmada en los fundamentos jurídicos anteriores se llega a través del análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral y practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad y de la portada a los autos y, así, vemos que, en primer lugar y respecto a la cadena y el Cristo, la propia acusada en su declaración prestada en fase de instrucción al folio 118 reconoce que los querellantes le dieron un cadena y un Cristo roto y ella se ofreció a mandarlo reparar y, si bien manifestó en el acto del juicio oral que se lo devolvió reparado a Sabina y ésta, a su vez, se lo regaló a ella, dicha versión no resulta creíble ante la negativa rotunda de Sabina en el acto del juicio oral.

Por otra parte en una carta que Delfina escribió al matrimonio obrante al folio 35 vuelto de la causa les dice que ya tiene la cadena con la Cruz y que se la llevará.

En cuanto a los 6.000 €, aparte de que en el acto del juicio oral Sabina se ratificó en que la acusada nunca se los devolvió, obra en autos al folio 24 una carta de Delfina dirigida a Sabina y Eugenio en la que hace referencia al millón de pesetas, actualmente 6.000 €, que tiene que llevarles.

Por otra parte el testigo Jose Francisco , empleado de la Oficina Bancaria donde los perjudicados tienen su cuenta abierta, manifestó en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción Número Uno de esta Ciudad con fecha 18 de abril de 2013 que en una ocasión se produjo un reintegro de 6.000 €, operación a la que acudieron Sabina y Delfina y que dicho reintegro se hizo en billetes grandes ratificándose en dicha declaración en el acto del juicio oral.

Así mismo obra en autos al folio 103 un reintegro en efectivo de 6.000 €.

CUARTO.-Por otra parte los hechos aquí enjuiciados son constitutivos de de un delito continuado de estafa del articulo 248 en relación con el 250.1 6 º y 74 del Código Penal .

En efecto son requisitos para le existencia de este delito:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

QUINTO.-Nos encontramos, al igual que con respecto al delito de apropiación indebida al que hemos hecho referencia en los fundamentos jurídicos anteriores, ante un delito continuado al concurrir los requisitos necesarios para su aplicación y que son, según reiterada Jurisprudencia:

a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por el órgano judicial, es decir, que, aguardando su conocimiento por el Tribunal, se hallen alineados y pendientes para ello en el mismo proceso.

b) Existencia de un dolo unitario, no renovado, de un plan alternativo en el que campea unidad de resolución o de propósito, que es, realmente, la razón más acusada, como alma de la plural dinámica comisiva, para fundir las varias acciones en un solo haz estimativo, hablándose también de una culpabilidad homogénea capaz de ligar las diversas infracciones, y en la que cabe incardinar tanto el dolo planificado como el aprovechamiento de idéntica ocasión; motivando ello que aparezcan como episodios diversos, como fragmentada ejecución, de una real y única programación, los distintos actos sólo interpretables correctamente en clave de unidad.

c) Unidad de precepto penal violado, entendida en el sentido de que las múltiples actuaciones queden subsumidas en idéntico tipo penal o en semejantes y emparentadas figuras criminosas.

d) Homogeneidad en el modus operandi, resultando afines las técnicas operativas desplegadas, las modalidades comisivas puestas a contribución.

e) Identidad de sujeto activo, lo que no es óbice para la posible implicación de unos terceros en colaboración con aquél, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían, naturalmente, fuera del juego de la continuidad.

f) En general, no se hace precisa identidad de sujetos pasivos, si bien su concurrencia habría de valorarse adecuadamente como dato, altamente indiciario, de la presencia de una continuidad delictiva.

g) Los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, salvo el honor y la honestidad, dado que la incidencia de bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, tan trascendentes y primarios para su total inserción en la vida, imposibilita todo intento unificativo o aglutinador.

h) Las diversas acciones deben haberse desenvuelto en el mismo o aproximado entorno espacial, sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, lo que habrá de apreciarse en cada supuesto con parámetros de lógica y racionalidad (Cfr. SS 12 de julio , 7 de noviembre , 20 y 31 de diciembre de 1985 , 21 de marzo de 1986 , 8 y 18 de diciembre de 1987 , 5 de junio y 6 de octubre de 1989 ).

También, y al igual que en el delito de apropiación indebida, le es de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 6º del Código Penal que se aplica cuando los hechos se hayan cometido abusando de de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Como ya dijimos entre la acusada Delfina y el matrimonio compuesto por Sabina y Eugenio , se crearon unos vínculos de amistad tan estrechos que llegaron a ser casi familiares y esta circunstancia fue la que aprovechó Delfina para llevar a cabo las extracciones dinerarias con la libreta de los perjudicados convenciendo a Sabina para que solicitara un pin en la Entidad Bancaria donde tenía la cuenta.

SEXTO.-A dicha conclusión llega la Sala tras un análisis de las prueba practicadas en el acto del juicio oral y de la aportada la causa.

Ante las versiones totalmente contradictorias de las partes respecto de estos hechos cobra pleno vigor la prueba iniciaría siendo oportuno recordar ahora que la llamada prueba indiciaria es suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia puesto que si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate.

Si sólo se asentase aquel sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas.

La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores.

Sentado lo anterior para que la prueba indiciaria pueda enervar el Principio de presunción de Inocencia deben concurrir unos determinados requisitos, que el Tribunal Supremo, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13 de diciembre de 1999 , 26 de mayo de 2000 , 22 de junio de 2000 , 16 de junio de 2000 , 8 de septiembre de 2000 , etc.). Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Descendiendo al caso que nos ocupa existen indicios más que suficientes, a juicio de este Tribunal, para llegar a la conclusión de que la acusada es autora del delito descrito anteriormente.

1º.- El matrimonio compuesto por Sabina y Eugenio son de avanzada edad y no están familiarizados con los modernos medios tecnológicos para extraer dinero de los cajeros.

Así lo demuestra el hecho de que, habiendo solicitado el matrimonio en un principio un pin para extracciones dinerarias en los cajeros fura de la sede bancaria donde tienen la cuenta, ellos mismos pidieron su anulación por no saber manejar el mecanismo de extracción y así lo manifestaron los testigos Gloria y Jose Francisco , ambos empleados de la entidad Bancaria donde tienen los perjudicados su cuenta.

2º.- Fue a raíz de la solicitud de un duplicado de la libreta por parte de Sabina acompañada de Delfina , cuando esta última convenció a Sabina de que le facilitasen un nuevo PIN ya que, de esta manera podrían sacar dinero en cajeros sin necesidad de acudir a la oficina bancaria. Sabina , convencida por Delfina , solicitó y obtuvo dicho PIN y así lo corroboro en el acto del juicio el testigo Jose Francisco .

3º.- A partir de este momento se efectuaron diversas extracciones dinerarias desde cajeros muy distintos y distantes del barrio donde habitan Sabina y Eugenio . A veces hasta dos y tres extracciones diarias y, precisamente, algunas desde cajeros muy próximos a la zona donde vive Delfina .

4º.- Cuando los empleados del Banco detectaron las cantidades así extraídas hasta un total de 9.190 €. se lo pusieron de manifiesto a Sabina y Eugenio los cuales ordenaron anular de inmediato el PIN.

Todos estos indicios hacen a este Tribunal llegar a la conclusión, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, de que la autora de dichas extracciones, sin conocimiento ni consentimiento de los titulares de la cuenta, fue la acusada Delfina .

SEPTIMO.-Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal acusan también a Delfina como autora de un delito continuado de robo con fuerza previsto y penado en el artículo 237en relación con el 238.4 °, 239 y 240 y 74. 1 y 2 del Código Penal .

Sin embargo este Tribunal discrepa de dicho criterio y entiende que, de las pruebas practicadas en el acto del el juicio oral y de las aportadas a la causa, no ha quedado acreditado la comisión de tal delito por la acusada.

En efecto la única prueba practicada en el acto del juicio oral es el testimonio de la vecina Encarna la cual manifestó en dicho acto que solamente vio a Delfina una vez entrando en el domicilio de Sabina y Eugenio cuando estos la estaban esperando abajo en la calle.

Fuera de este testimonio no hay, salvo las declaraciones de los perjudicados, ninguna prueba, ni directa ni indirecta, contundente para afirmar que Delfina se apodero de distintas joyas pertenecientes al matrimonio ni de defectos de la casa ni de dinero depositado en una pequeña caja metálica en el interior de la vivienda.

Consideramos que la escasez de prueba a este respecto hace que cobre pleno vigor el Principio de presunción de Inocencia que ampara a toda persona que ve su conducta sometida a un enjuiciamiento de carácter penal y que, en este caso, no ha sido desvirtuado por prueba suficientemente clara y contundente y, por tanto es procedente la absolución de la acusada respecto del delito continuado de robo con fuerza.

OCTAVO.-No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en la conducta de la acusada.

El Ministerio Fiscal considera que, en el delito d robo con fuerza, concurre la agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22 .6º del Código Penal . Sin embargo, al proceder la libre absolución de Delfina respecto de este delito, huelga hablar de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Por su parte la acusación particular considera que concurre esta agravante también en los delitos de apropiación indebida y estafa. Sin embargo entendemos que el abuso de confianza va insito en el artículo 250.1 6º del Código Penal que se la ha aplicado a la acusada ya que claramente es dicho abuso el que da pie a la aplicación del subtipo agravado que conlleva un mayor reproche penal que el delito base y acarrea también una exasperación punitiva de manera que, si se aplicase además la agravante genérica, se estaría castigando la misma conducta dos veces.

NOVENO.-Establece el artículo 116 y siguientes del Código Pernal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

En virtud de lo establecido en dicho articulo, la acusada deberá indemnizar a Sabina y Eugenio en las cantidades que luego se dirán.

DECIMO.-En cuanto a la penalidad, tanto por lo que respecta al delito de apropiación indebida como al de estafa, nos encontramos en presencia del llamado delito continuado que, en principio, obligaría a imponer las penas previstas para ambos en su mitad superior.

No obstante existe una jurisprudencia consolidada ( SS. 23.12.98 , 17.3.99 , 9.5.2000 , 7.5.2002 , 12.3.2004 , 27.6.2006 entre otras), que considera que el apartado 2 del artículo 74 es una norma especifica para los delitos contra el patrimonio que no obliga en el delito continuado a la imposición de la pena señalada para la infracción mas grave en su mitad superior, tal como preceptúa el apartado 1; sino que permite recorrer todo el margen correspondiente a la misma.

En efecto la obligada referencia al perjuicio total causado a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados al patrimonio ( art. 74.2, inciso 1º CP .), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados «si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas» ( artículo 74.2, inciso 2º C.P .), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1º del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, puede imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico del que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena.

Esta jurisprudencia ha sido originada ante la necesidad de acomodar la pena a la menor o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas (la mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequeña cuantía, cuando por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantías mas graves es posible la imposición de la pena en la mitad inferior.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que el montante de la cuantía defraudada no resulta excesivamente cuantioso habiéndose producido, por otra parte, ya una mayor exasperación en cuanto al reproche merecido por la acusada al aplicársele el subtipo agravado del artículo 250.1 6º tanto para el delito de estafa como para el de apropiación indebida por lo que se aplicará el párrafo segundo del artículo 74 y no el primero con el reproche punitivo que luego se dirá.

Vistaslas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.-Absolvemoslibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Delfina , mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito continuado de robo con fuerzaen las cosastipificado en el artículo 237 en relación con el 238.4 239 , 240 y 74 1 y 2 todos ellos del Código Penal .

2º.-Condenamosa Delfina , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora de un delito continuado de apropiación indebidatipificado en el artículo 252 en relación con el 250.1 6 º y 74.1 y 2 del Código Penal a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 6 meses a razón de 6 € por día multacon la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

3º.- Condenamosa Delfina , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora de un delito continuado de estafatipificado en el artículo 248 1 ,y 2c en relación con el 250.1 6 º y 74 1 y 2 del Código penal a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 6 meses a razón de 6 € por día multacon la responsabilidad personal subsidiara prevista en el artículo 53 de tres meses de privación de libertad en caso de impago.

4º.-En concepto de responsabilidad civil Delfina deberá indemnizar a Sabina y Eugenio en la cantidad de 15.910 € más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

5º.-Así mismo se condena a Delfina al pago de 2/3 de las costas incluidas las de la acusación particular declarando el otro tercio de oficio.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.