Sentencia Penal Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8964/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 8.964/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 380/2012

SENTENCIA NÚM. 58/ 2016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

En la ciudad de SEVILLA a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 9/12 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, por el delito de Atentado, siendo recurrente Anton , representado por el Procurador Sr. IGNACIO ROJAS ESPUNY, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 11/06/15 cuyo fallo es como sigue: ' Que debo condenar y condeno a Anton como autor responsable de un delito consumado de atentado a agente de la autoridad, previsto y penado en los artículos 550 y 551.1 del Código Penal en relación de concurso real con una falta de lesiones de su artículo 617.1 y con una falta de irrespetuosidad a agentes de la autoridad de su artículo 634, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

a) La de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con abono del tiempo de privación de libertad que hayan podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, por el delito.

b) La de UN MES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con CUOTA DIARIA de CUATRO EUROS, lo que hace un total de CIENTO OCHENTA EUROS DE MULTA (180 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, por la falta de lesiones.

c) La de UN MES DE MULTA, con igual cuota y responsabilidad que en el caso anterior, lo que hace un total de CIENTO VEINTE EUROS DE MULTA (120 €), por la falta de irrespetuosidad.

Igualmente, que debo condenar y condeno al antedicho Anton a indemnizar en calidad de responsable civil al agente de la Policía Nacional número NUM000 en la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800 €) como resarcimiento por las lesiones y secuela causadas.

Esta cantidad devengará un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde que la dicha cantidad sea líquida y exigible.

Asimismo, impongo al ya mencionado Anton las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Anton , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 795 de la L.E.Crim .

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, que transcribimos:

' Se declara expresamente probado que sobre las 05:45 horas del día 21 de octubre de 2011 agentes uniformados de la Policía Nacional se personaron por tercera vez a requerimientos de familiares y vecinos del acusado, en la calle Soria de San Juan de Aznalfarache donde el acusado se encontraba arrojando piedras contra las ventanas del domicilio de un familiar y alborotando en la calle.

Al ver a los agentes insultó y amenazó a estos, diciéndoles que se había quedado con sus caras, que no sabían cómo era él y expresiones de similar jaez. Los agentes le invitaron a deponer su actitud y marcharse de allí definitivamente haciendo caso omiso el acusado. Cuando el funcionario con número NUM000 se acercó a él para insistirle en que cesara en su actitud e indentificarle en su caso, el acusado, de forma sorpresiva e inopinada, le lanzó un cabezazo que impactó contra el codo derecho del agente que había alzado la mano instintivamente para protegerse.

A raíz de esta agresión, el agente referido sufrió dolor y tumefacción en el codo derecho que tardaron en sanar veinte días, cinco de ellos de impedimento, tras la primera asistencia facultativa, quedando como secuela codo doloroso postraumático residual.

Los agentes, pese a la oposición del acusado, lo redujeron e introdujeron en el vehículo policial. Llevado a un centro médico se negó a ser atendido. Trasladado a las dependencias policiales continuó increpando a los agentes diciéndoles que 'se iban a cagar', pues 'se iba a dar cabezazos para decir que le habían pegado'. Una vez ante el instructor del atestado y cuando se le leían sus derechos intentó golpear al agente sin conseguirlo al ir esposado y le escupió.'

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la defensa del recurrente como motivos del recurso infracción del principio de presunción de inocencia, y error en la valoración de la prueba.

Se afirma en el escrito de recurso por la defensa del recurrente, que existen dos versiones contradictorias la de los agentes de policía y la de su defendido, quien ha mantenido a lo largo del procedimiento una versión constante negando que golpeara al agente de policía, por lo que entiende se ha vulnerado su presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente en su contra, frente a lo cual debió de ser aplicado el principio del in dubio pro reo.

SEGUNDO.-Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril).

El recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para el dictado de una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por el Juez de la Instancia de los testimonios de los testigos agentes de la policía, que depusieron en el acto del juicio y de su propia declaración del acusado

TERCERO.-Con ello se viene a cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y se interesa que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones de los acusados y de los testimonios de los testigos, el agente de la Policía Local de Alcalá del Río con nº NUM001 , y el testigo Sr. Ovidio reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a los mismos. Pero esto no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

CUARTO.-La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

El TS en Auto de fecha 12 abril 2007 , nos vino a decir que 'De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas'.

QUINTO.-A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

Pero es más, la STC de 18 de mayo de 2009 , nos dice que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación.

SEXTO.-Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto sometido a nuestra consideración, el Juez de la Instancia para formar su convicción, ha contado y valorado para proceder a la condena del acusado por el delito de atentado con los testimonios de los tres Policías Nacionales que han depuesto en el acto del juicio, y ha concluido que la conducta del recurrente constituye un delito de atentado del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal, por las razones que expone en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

En efecto, consta por los testimonios de los agentes de la autoridad, quienes describieron cual fue la reacción y el comportamiento desplegado por el acusado, y quien de forma sorpresiva lanza un cabezazo que impactó contra el codo derecho del agente que había alzado la mano para protegerse de forma instintiva.

El agente de la autoridad PN NUM000 ratificó en su integridad el atestado policial, y describió en el acto del juicio, los preliminares y la conducta realizada por el acusado.

No consta ninguna extralimitación en la actuación de los agentes de la autoridad, quienes se encontraban de servicio, y trataban de identificar al acusado, el PN NUM000 manifestó como el acusado le dio un cabezazo, resultando lesionado en el codo al tratar de esquivar el golpe, tal y como se expone en la sentencia de instancia.

Extremos estos que han sido corroborados por los otros dos agentes de la autoridad que han depuesto como testigos en el acto del juicio, y por la documental médica.

Asimismo, el Juez de la Instancia ha valorado la declaración del acusado, quien si bien no cuestionó su presencia en el lugar de los hechos y admitió un enfrentamiento verbal con el agente de la autoridad, cuyo conocimiento de la condición de agente de la autoridad no cuestiona, negó cualquier tipo de agresión o de acometimiento contra el susodicho agente de la Policía Nacional.

SEPTIMO.-Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, el Juez valoró las declaraciones de los testigos, y del acusado con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal, y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la del Juzgador a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

El apelante discrepa de la misma, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la mera afirmación alegada por la defensa del recurrente de vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, que podemos afirmar es subjetiva e interesada.

En conclusión, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada por el Juzgador de instancia, por lo que estos motivos del recurso deben de ser desestimados.

Finalmente indicar que la invocación del principio 'in dubio pro reo', no puede prosperar, según reiterada doctrina del T.S., sólo existe infracción de tal principio, cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria.

No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el 'dubio' que opera como presupuesto del 'pro reo' en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir lo que razonablemente realiza el Tribunal de Instancia ( S.T.S.28/10/99 ).

OCTAVO.-Se interesa con carácter subsidiario que los hechos sean calificados como constitutivos de una falta contra el orden público o subsidiariamente como delito de resistencia.

Existen similitudes o zonas de confluencia entre el delito de atentado ( art. 550 CP ), el delito de resistencia o desobediencia grave ( art. 556 CP ), y la falta contra el orden público ( art. 634 CP ), entre las que podemos citar, que el sujeto pasivo sea agente de la autoridad, que se encuentre en el ejercicio de sus funciones, que ello sea conocido por el sujeto activo, así como el ánimo dirigido a menospreciar la función pública que ejerce o representa.

Como divergencias, se encuentra como elemento nuclear de cada infracción, la forma en la que se realiza el ataque a la función pública: en el caso del atentado la conducta está constituida por un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave; en el delito de resistencia se integrarían aquellos supuestos de desobediencia grave o resistencia pasiva, aunque también debemos precisar que existen situaciones fronterizas en las que la jurisprudencia permite apreciar como delito de resistencia algunos supuestos en los que hay ataque activo por parte del acusado, siempre que éste no comporte acometimiento; por último, en la falta contra el orden público (actualmente despenalizada, por L.O.1/2015 de 30 de marzo), se integrarían aquellos supuestos residuales de mera falta de respeto o desobediencia leve.

En ocasiones resulta difícil deslindar la resistencia activa grave de la que no lo es, para incluir la acción en uno u otro precepto (STS 24- 10-06 ). Tal y como establece la STS de 9 de octubre de 2007 , la jurisprudencia actual ha atenuado la radicalidad del criterio anterior según el cual el delito de resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, mientras que el delito de atentado comportaba una conducta activa, hostil y violenta.

Como analizan las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556 , tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa cuando no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ).

En la STS 3.10.96 se refiere a un supuesto en el que el acusado ofreció oposición de forma activa y pasiva dando puntapiés y profiriendo graves ofensas a los policías. La STS 11.3.97 razona que hay que incluir en el tipo de la resistencia no grave 'comportamientos activos al lado del pasivo que no comporten acometimiento', tesis que repite la STS de 21.4.99 . La STS. 996/2000 de 5.6 , aplica el art. 556 en un supuesto en que el detenido 'aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agente que le tenia cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes, mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones', en similar sentido STS. 370/2003 de 15 de marzo .

De tales sentencias se deriva una ampliación del tipo de la resistencia, en el sentido de que es compatible este delito con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta o se produzcan en el curso de una actuación del agente de la autoridad, por ejemplo -es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o golpes contra aquél.

Ciertamente, los empujones y forcejeos para no ser detenido también pueden y deben encuadrarse en el delito de atentado cuando la oposición sea especialmente activa, violenta o abrupta, mientras que será adecuado apreciar el delito de resistencia cuando resulte un mero obstáculo a la acción de los agentes de la autoridad.

En definitiva, el delito de resistencia participa de los requisitos del atentado, aunque difiere en un grado de oposición menor, tanto desde la perspectiva cualitativa como cuantitativa, es decir, atendiendo a la inferior intensidad y a la duración y fuerza de la conducta.

En relación al delito de atentado tal y como refiere en la STS 2528/2.001 '... la estructura del tipo exige la concurrencia de un comportamiento o serie de actuaciones de carácter violento e intimidatorio, que tratan de obstaculizar o impedir el ejercicio de las funciones propias de la autoridad ante una situación concreta que exige y justifica su intervención. El comportamiento típico se puede desarrollar en una serie de acciones. La actitud más característica es la del acometimiento o empleo de fuerza física directa sobre la autoridad o sus agentes, así como el empleo de fuerza de cualquier clase...'.

En base a la doctrina anteriormente expuesta, y aplicándola al supuesto sometido a nuestra consideración el atentado se caracteriza por el 'acometimiento', y no de otro modo cabe calificar el hecho de dar un cabezazo a un agente de la Policía Nacional, cuyo golpe trata de eludir el referido agente de la autoridad, alzando la mano en una reacción instintiva de autodefensa, y que alcanza e impacta contra el codo derecho del agente.

La sentencia pues, exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado como autor de un delito de atentado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno.

Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

Por todo ello, este motivo del recurso debe ser desestimado.

NOVENO.-Se denuncia por el recurrente la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas interesando la apreciación de esta circunstancia atenuante.

Denuncia el recurrente el exceso del tiempo transcurrido entre la fecha de acaecimiento de los hechos (octubre de 2011) y el dictado de la sentencia (junio de 2015).

Debemos de partir de la base que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio ). El derecho se viola por el proceso, no por la sentencia. Ésta, si no aplica una atenuante, no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tan solo el artículo 21 del C.P .( STS 327/2013, de 4 de marzo ).

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, el artículo 21.6 del Código Penal en su actual redacción tras la reforma operada por L.O.5/2010, de 22 de junio, recoge de forma expresa como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, aunque es evidente que la instrucción ha avanzado lentamente, y así como la tramitación de la fase de señalamiento del acto del juicio oral, no consta se haya formulado denuncia expresa de las dilaciones por la defensa del acusado a lo largo de la causa instando su cese inmediato, ni se ha tratado de impulsar el procedimiento pese a encontrarse aquella personada en la causa desde el día en que fue oído en declaración como imputado.

Es más, ni siquiera fue denunciada la dilación en el escrito de defensa, en efecto analizando el escrito de defensa del acusado, no consta que de forma alternativa a la solicitud de absolución, alegase para el supuesto de condena, que fuese apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Constando en cambio que una suspensión del acto del juicio vino motivada por la renuncia del acusado a su letrado y designación de nuevo letrado.

Es en el trámite de calificación al elevar a definitiva sus conclusiones provisionales, cuando la defensa del acusado, la plantea y el Juez de lo Penal le ha dado una adecuada respuesta, a esta circunstancia que por ende expone, sin incidencia en la determinación de la pena, a la vista de la petición del Ministerio Fiscal.

En definitiva, no se aprecia una dilación extraordinaria en el supuesto sometido a nuestra consideración, tal y como ha sido valorado por el Juez Penal, al haber sido señalado el acto del juicio dentro de un plazo razonable si bien mejorable.

Por lo expuesto, se desestima este motivo del recurso.

DÉCIMO.-Se alega en último lugar, error de hecho en la apreciación de la prueba al no haber sido estimada la circunstancia atenuante de drogadicción o bien la analógica de drogadicción.

Fundamenta dicha petición en la declaración de su defendido quien manifestó ser consumidor de sustancias estupefacientes, y en la documental que aportó en el acto de la vista.

Analizadas las actuaciones consta que la defensa del acusado, aportó la documental referenciada, y ésta le fue admitida.

En la sentencia de instancia, el Juez de lo Penal, no aprecia la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad de drogadicción ni la analógica de drogadicción.

Una vez mas se plantea el problema de cual sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez mas habrá de resolverse atendiendo a dos consideraciones fundamentales: a) que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; b) que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

Como se refiere en la STS 817/2006, de 26 de julio , reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 282/2004 de 1.3 , 1217/2003 de 29.9 , 1149/2002 de 20.6 , 1014/2000 de 2.6 ), tiene declarado '... que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

La atenuante ordinaria, se describe en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ...'. (actualmente art. 21.7 del C.P .).

Así nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 Julio 2.001 declara que 'no es suficiente la condición de toxicómano para que se entienda disminuida la imputabilidad de la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha condición sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquel cuando el hecho aconteció'.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, consta por la documental aportada y tal y como se expone en el escrito de recurso, que el acusado ha recibido tratamiento, si bien no consta que el día de autos los hechos los hubiese realizado al estar bajo la influencia de sustancias estupefacientes, ni que presentase síntomas de intoxicación o abstinencia a dichas sustancias y que sus facultades volitivas o intelectivas hubiesen estado mermadas al tiempo de acaecer los hechos.

Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, es doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que las causas de exención o atenuación de la responsabilidad criminal han de resultar tan probadas como los hechos constitutivos del delito; y aunque este principio pueda ser moderado, en beneficio del acusado, atendiendo a las circunstancias de cada caso, lo cierto es que no existe prueba bastante de que los hechos tuvieran lugar a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes.

A mayor abundamiento, no podemos ignorar que lo característico y relevante de la circunstancia alegada, es que incida como un elemento desencadenante del delito ( STS de 28 de mayo de 2000 ), de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, o bien se halle privado o notablemente afectado en sus facultades volitivas o intelectivas.

En cuanto a la aplicación de la atenuante del artículo 21.2 CP ., y en su caso la analógica del artículo 21.7 del C.P ., no basta la condición de toxicómano, y no consta la existencia de una relación causal entre la drogadicción y el hecho cometido ni que al tiempo de su detención estuviese el acusado bajo el síndrome de abstinencia, ni bajo los efectos de sustancias psicotrópicas.

La drogadicción por sí misma, no implica necesariamente una limitación de estas facultades. Puede llegar a limitar las volitivas en cuanto a la necesidad o propensión a procurarse sustancias estupefacientes con una frecuencia determinada, y puede afectar igualmente a las facultades intelectivas, pero solo en casos de deterioro cognitivo, normalmente producido por un consumo intenso durante un lapso prolongado.

Extremos estos que no han sido acreditados en el acto del juicio, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.

UNDÉCIMO.-Finalmente y a la vista de la entrada en vigor de la reforma del C.P. operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, y en orden a la condena por la falta del artículo 634 del C.P ., que al haber quedado despenalizada la misma procede dejar sin efecto dicha condena, y en consecuencia se absuelve al acusado de la falta del artículo 634 del C.P ., por la que había sido condenado.

En cuanto a la pena a la que ha sido condenado por el delito de atentado a agente de la autoridad, el artículo 550 del C.P. en su actual redacción operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo , establece para el delito de atentado una pena de 6 meses a tres años de prisión, si el atentado no fuese contra autoridad. En su anterior redacción se establecía una pena de un año a tres años de prisión, por lo que teniendo en cuenta la reforma operada y aplican la pena en la misma extensión establecida en la sentencia de instancia, procede la revisión de la sentencia e imponer al acusado la pena de seis meses de prisión, por el delito de atentado con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DUODÉCIMO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Rojas Espuny en nombre y representación de Anton , y absolvemos al acusado de la falta de respeto a agente de la autoridad del artículo 634 del C.P ., por la que había sido condenado; asimismo, revisando la sentencia dictada el 11/06/15 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla , condenamos al acusado por el delito de atentado a la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.