Sentencia Penal Nº 58/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 46/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/043845

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2015/0043845

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 46/2016 - CC

Atestado nº./Atestatu-zk.: 3967-15

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3847/2015

Contra /Noren aurka: Luciano

Procurador/a /Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ

Abogado/a /Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 58/2016

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE D. MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO Dña MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, a 15 de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 3847 del año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Bilbao por delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 46/16, contra Luciano ,nacido el NUM000 /1967, en Guinea Bissau, hijo de Argimiro y de Isidora , con NIE num. NUM001 , cuya situación patrimonial no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Ana Carmen Martínez Ruiz y bajo la dirección letrada de D. Argimiro Luis Lopez Arias, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana Barrilero, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y en la Conclusión 2ª introdujo la referencia al párrafo II del artículo 368 del código penal , y en la Conclusión 5ª solicitó para el acusado la pena de prisión de 2 años y 6 meses y en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368. 1 y 2 , 374 y 377del Código penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código penal e interesó la imposición de la pena de prisión de 2 años y 6 meses, que se sustituirá por la expulsión del territorio español por un periodo de 10 años y multa de 60 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, pago de las costas y comiso de la droga y del dinero ocupados.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en idéntico tramite modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de mostrar conformidad subsidiariamente con la calificación nueva introducida por el Ministerio Fiscal del tipo atenuado de tráfico de drogas e introducir en la Conclusión 4ª subsidiariamente la circunstancia atenuante del articulo 21.2º del código penal y en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido.

Sobre las 9,09 horas del día 28 de diciembre de 2015 Luciano nacido el NUM000 /1967, en Guinea Bissau, con NIE núm. NUM001 cuando se encontraba en la c/Bailen de la Villa de Bilbao hizo entrega a Javier de 4 envoltorios conteniendo una sustancia no determinada a cambio de 40 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso el acusado Luciano ha negado en todo momento haber hecho entrega de ningún envoltorio a una persona de raza blanca y de nacionalidad rumana que se le acercó cuando el estaba en la calle Bailen y solamente le hizo entrega de un cigarrillo, admitiendo que aunque en aquella época solo trabajaba los fines de semana en el mercadillo tenía en su poder dinero procedente del trabajo realizado en el mercadillo. Asimismo niega que le hubiesen cogido droga alguna.

Por el contrario los agentes de la Ertzaintza números NUM002 , NUM003 y NUM004 que han depuesto en el juicio oral y concretaron que iban en un furgón policial con distintivos y han visto a escasa distancia una transacción entre un varón de raza negra y un varón de raza blanca en virtud de la cual aquel habría entregado unos objetos o envoltorios al varón de raza blanca a cambio de dinero y, a raíz de ver este hecho, que se bajaron del vehículo cuatro agentes y sin perderlos de vista dos de ellos siguen al vendedor -los agentes núm. NUM002 y NUM003 - al cual ocupan la cantidad de 40 euros en un billete de 20 euros, un billete de 10 euros y 2 billetes de 5 euros, mientras que otros dos agentes siguen al comprador - los agentes núm. NUM004 y NUM005 - al cual ocupan en el bolsillo de la chaqueta cuatro envoltorios que manifiesta ha comprado al varón de la chaqueta roja por 40 euros que ha satisfecho en billetes de 20, 10 y 2 billetes de 5 euros.

Sin embargo, a pesar de la aparente simplicidad con la que ocurren los hechos y su observación, se pone en cuestión por la defensa del acusado que no se ha respetado la cadena de custodia; a estos efectos debemos recordar que como nos señala la STS núm. 660/2016, de 19 de julio en su FD. 2 (RJ 2016, 3420) "La STS núm. 343/2015, de 9 de junio(RJ 2015 , 2515), con cita de la núm. 600/2013, de 10 de julio indica que la cadena de custodia hace referencia a las vicisitudes ocurridas en las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas. La finalidad de asegurar la corrección de tal custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado obteniendo resultados relevantes para la causa es lo mismo que fue recogido como muestra. Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. La jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 (RJ 2010, 7322), entre otras, 'que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas'. Con otras palabras, la integridad de la llamada cadena de custodia, tiene por finalidad alejar las posibles dudas que pudieran plantearse acerca de la identidad entre lo que se valora y lo que ha sido previamente hallado en el lugar de los hechos o en otros lugares relacionados con los mismos o con el acusado o sus actividades, en la medida en que pueda ser relevante para la resolución que haya de adoptarse.

Advierte también la jurisprudencia de esta Sala Segunda que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad ( STS 388/2015, de 18 de junio(RJ 2015 , 2292); 320/2015, de 27 de mayo (RJ 2015, 3147)), que lógicamente habrán de ser objeto de análisis individualizado y casuístico. "

En este caso ni siquiera se levantó un acta de ocupación de la sustancia estupefaciente que se afirma intervenida y lleva razón la defensa al afirmarlo por cuanto examinadas las actuaciones no se constata en modo alguno que se haya levantado tal acta y por consiguiente no existe ningún documento en el que se refleje la sustancia intervenida ni a quien, ni cuándo ni cómo y solo disponemos del testimonio insuficiente del agente de la Ertzaintza núm. NUM005 que depuso que fue él quien le retiró la sustancia y la llevo a la unidad de atestados y allí es donde se encargan de su custodia.

Además debe añadirse que entre la incautación de la sustancia contenida en los envoltorios hasta su entrega en Sanidad para su análisis transcurren más de 3 meses por cuanto en el acta de recepción -folio 64- consta que la fecha del depósito fue el 7 de abril de 2016, de manera que, a falta de otros datos como podría ser donde estuvo depositada la sustancia y el funcionario responsable de su custodia, no tenemos ninguna acreditación cierta de que los envoltorios que fueron ocupados al comprador Javier según las manifestaciones de los agentes policiales fueron los mismos que finalmente fueron analizados para la emisión del informe pericial documentado de drogas emitido por la Dependencia provincial de Sanidad de Bizkaia en fecha 13 de mayo de 2016.

En consecuencia, aunque podemos considerar acreditados que los agentes policiales pudieron observar como el acusado hacia entrega a un varón de raza blanca, rumano por más señas, de cuatro envoltorios -y no uno como señala la acusación en su escrito de conclusiones provisionales-, sin embargo no podemos considerar acreditado que dichos envoltorios contuviesen heroína dada la falta de fiabilidad de la prueba practicada en lo que hace referencia a la cadena de custodia, por lo que no existe suficiente y razonable prueba de cargo contra el acusado que permita declarar sin ningún género de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 párrafos I y II y 377 del Código penal del que ha sido acusado Luciano al no haber sido probados los hechos que se le imputaban y en consecuencia no resultar acreditados los elementos constitutivos de dicha infracción criminal.

TERCERO.-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que siendo absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luciano de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud del que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado contra el acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el plazo de los 10 días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador que se presentará ante esta Audiencia Provincial con exposición ordenada de alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el dia diecisiete de noviembre de dos mil dieciseis, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.