Sentencia Penal Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1012/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 1 ME

37051530

N.I.G.:28.005.00.1-2012/0008483

Procedimiento Abreviado 1012/2016

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1572/2012

SENTENCIA Nº 58/2017

ILMOS. SRES.

D. /Dña. Mª PILAR DE PRADA BENGOA

D. /Dña. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

D. /Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN (Ponente)

En Madrid, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y publico, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida on el numero 1012/2016, procedente del Juzgdo de Instrucción nº 3 de Alcala de Henares, por un delito contra la salud publica contra Francisca , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -67, sin antecedentes penales,estando representada por la Procuradora Ana Villa Ruano y defendida por la Letrado Ines Maria Garcia Chico

Ha actuado como ponente la Ilma. Magistrada Dña.ANA MARIA PEREZ MARUGAN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículo 368 del CP solicitando para la acusada la pena de tres años de prisión, multa de 987,62 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución, y para el caso de que se dictase sentencia de condena interesó que se apreciase en la conducta de la acusada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artº 20.2 del código penal , que habrá de apreciarse como eximente completa, y en su defecto como eximente incompleta del artº 21.1 del Código Penal , o como atenuante prevista en el artº 21.2 del mismo texto legal , y en este último caso como atenuante muy cualificada.

SEGUNDO.-Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 19 de enero de 2017, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció lal acusada, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal elevó a y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones si bien esta última para el caso de que se dictase sentencia de condena solicitó que se apreciase la atenuante de dilaciones indebidas del artº 21.6 como muy cualificada del artº 66.1 del Código Penal .

Son hechos probados y asi se declaran que Francisca mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20: 35 horas del día 28 de julio de 2012, fue sorprendida por funcionarios policiales cuando se hallaba en el interior del vehículo SEAT CORDOBA matrícula ....-PSM , aparcado en la vía pública Avd. del Ejercito de la localidad de Alcalá de Henares entregando desde el interior del mismo un pequeño envoltorio a Marco Antonio , que no pudo ser localizado porque este lo lanzó una zona de matorrales cuando vio llegar a los agentes actuantes.

Cuando la Policía procedió a su detención, la acusada portaba en el interior de su bolso tres bolsitas de plástico que contenían 32 papelinas de las mismas características que aquél, con un peso de 5,46 gramos de heroína, y una riqueza media de 8, 8%, con un valor en el mercado de 329, 074 euros, y un total de 85 euros producto de la venta de estupefacientes que estaba llevando a cabo, en billetes de cinco , uno de 10 y dos billetes de 20,.

Francisca era adicta a la heroína y a la cocaína desde hacia mas de 25 años lo que mermaba notablemente sus facultades volitivas respecto de los actos tendentes a la obtención de droga o de recursos para procurársela.

El procedimiento estuvo paralizado a la espera del analisis de la sustancia intervenida mas de dos años y la instrucción de la causa a tardado 4 años.

Fundamentos

PRIMERO -.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.2 del Código penal , en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, siendo de apreciación el subtipo de menor entidad.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. En el caso objeto de enjuiciamiento, la cantidad de cocaína y hachís intervenida, así como la forma y circunstancias convergentes en su localización, junto con lo declarado por el acusado, acreditan la preordenación y destino al tráfico de la sustancia intervenida, y por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso primero del Código Penal ; estando incluida la heroína como sustancia que causa grave daño a la salud en las Listas Oficiales Anexas a los Convenios Internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas ratificados por España, así como en la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

En este sentido la declaración de los policías resultaron consistentes y creíbles para la Sala, los cuales afirmaron que vieron a dicha acusada entregar una bolsita a una persona que se encontraba al lado de la puerta del vehículo en el que ella ocupaba el puesto de copiloto, bolsita que no pudo ser hallada por tirarla el receptor a unos matorrales, pero que su aspecto era similar a las 32 bolsitas que se hallaron en el interior de su bolso, el cual no quería soltar, resultando que el contenido de dichas bolsitas era heroína, y que la propia acusada y su hermano justificaron poseerla, la primera, porque su hermano se la dio para guardarla porque venía la policía por el hecho de ser este último dependiente a la heroína, y el segundo, ser ella quien se la dosificaba; y justificando, de otra parte, la acusada que los billetes que tenía en su poder procedían de la ayuda que recibe del desempleo.

Pues bien, deben prevalecer las declaraciones de los policías que aseguraron haber presenciado un pase de un envoltorio de las mismas características que los envoltorios que después hallaron en poder de la acusada, como hemos dicho, en cantidad de 32, distribuidas en bolsitas de forma adecuada para su venta, portando de otra parte, 85 euros distribuidos en billetes pequeños, 35 euros en billetes de cinco, 40 euros en billetes de 20 euros y un billete de 10 euros, sobre los que adujo proceder de una paga que cobra del INEM, que en modo alguno ha quedado acreditada, dejando aflorar sin embargo, de la forma fragmentada en que se encontraba el dinero incautado su origen procedente de la venta de la citada sustancia, sobre la que además no parece distinto porcentaje en las distintas bolsitas que portaba.

Y de otra parte, aunque el monto total de la droga no era elevado, no cabe duda no acababa de serle entregado, como alegó, por su hermano, para guardárselas porque venía la policía y estaban destinadas al consumo de este, por cuanto los policías actuantes aseguraron que tanto su hermano como ella estaban en el vehículo y era ella la que mantenía conversación con las personas que se hallaban al lado de su ventanilla y realizó la transacción, infiriéndose el destino al tráfico, al menos de parte de las mismas, al tratarse de 32 bolistas, dividas todas de idéntica forma y cantidad, y que se ocultaban en su totalidad en el bolso, sin que tampoco resulte razonable la versión ofrecida por su hermano sobre que obedeciese la tenencia por Francisca a la necesidad de guardarle las dosis para que no las consumiera de golpe, pues no es razonable que esta las portase en su totalidad si debía consumirla en muchos días, ni que ella aceptase guardárselas, a lo que se une la posesión del elevado número de billetes sueltos de entre 5 y 20 euros que la acusada precisamente portaba, ni que las tuviese buen guardadas en su bolso, siendo lógico inferir por todas las razones expuestas que se hallaba destinada, como se ha dicho a su venta.

Y de otro lado el informe del laboratorio analítico documentado en los folios 48 a 50 de los autos, que no fue cuestionado, demuestra que la sustancia aprehendida era heroína, distribuida en 32 ocho paquetes, que arrojó un peso neto total de 5,46 gramos y una riqueza media de del 8,8 % .

El contenido de las bolsitas resultó ser heroína, conforme a los informes periciales de análisis de la droga intervenida y de valoración que no han sido impugnados (folios 86 a 89 y 94 a 98, respectivamente).

Razones por las que se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación de la misma en el hecho y su intención delictiva.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable criminal en concepto de autor la acusada que realizó una material y voluntariamente una actividad de tráfico de drogas, como ya se ha explicado.

TERCERO.- Solicita la defensa de la acusada la aplicación del subtipo atenuado del número 2 del art. 368 C.P . introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, que establece: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

La sala entiende que efectivamente es de aplicación pues dicho subtipo conforme recoge la Exposición de Motivos de la Ley se ha recogido debido a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal '.

Y el Tribunal Supremo recoge en Sentencia de fecha '29 de septiembre de 2015 'la doctrina de esta Sala afirma que concurre la menor entidad a que se refiere el art 368 2º cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

En el caso presente, la cantidad de droga intervenida al recurrente, (0,76 gramos de cocaína con una riqueza del 70%, que equivale a 0,532 gramos de droga neta), puede calificarse de escasa. El episodio de tráfico que se declara expresamente probado, la transmisión frustrada de dos papelinas a otro joven, es aislado, y el conjunto de los hechos pone de relieve que nos encontramos ante un episodio que se incardina dentro del último escalón del menudeo. Por otro lado las circunstancias de carácter personal del recurrente no permiten apreciar datos que revelen una especial peligrosidad.

Acudiendo a nuestra doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'. En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9.

Aplicando esta doctrina al caso actual, en el que la cantidad ocupada es de 0,76 gramos de cocaína con una riqueza del 70 %, que equivale a 0,532 gramos de droga neta, en dos papelinas, y en el que las circunstancias personales del recurrente no denotan una especial peligrosidad, procede acoger el motivo por lo que es de apreciar la concurrencia de las circunstancias del art. 368.2º del Código Penal vigente, con estimación del recurso y revisión de la sentencia.'

Y en el caso enjuiciado, Francisca tenía en su poder 32 envoltorios de heroína con peso neto de 5,46 gramos y pureza de 8,8% lo que pone de relieve la escasa entidad objetiva de los hechos, además de que la acusada es una persona toxicómana de larga duración, obedeciendo su conducta a la circunstancia de querer proveerse de dinero para cubrir sus necesidades adictivas, pero que carece tanto de antecedentes penales como policiales, por lo que no se desprende que exista una especial peligrosidad, por lo que debe aplicarse el párrafo segundo del artº 368 del Código penal .

CUARTO.- Concurre en la acusada la circunstancia muy cualificada de drogadicción .

Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, plasmada entre otras en la reciente sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 , que sobre la incidencia de la concurrencia de la drogadicción en la apreciación de las circunstancias modificativas cd la reponsabilidad criminal, que' según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 del Codigo Penal ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (actual nº 7).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

En el caso presente necesariamente hemos de partir - STS. 544/2016 de 21.6 - de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 .

Las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ). '

En el presente caso, consta informe del SAJIAD, ratificado en el plenario por la perito firmante del mismo, y del Médico forense Doctor Don Fulgencio , expresando como Francisca es consumidora desde hace más de 20 años, de sustancias estupefacientes, en concreto a heroína y cocaína, en tratamiento con metadona desde hace 20 años, siendo dependiente a la heroína y también a la cocaína, no presentando alteraciones en sus capacidades cognitivas pero si en las volitivas, ofreciendo resultados positivos a ambas sustancias en los controles de orina y de cabello, que describen un consumo reciente y, compatible con el tratamiento con metadona, explicando el Médico forense que padece un trastorno por dependencia a aquellas sustancias, dirigiendo toda su actividad a conseguir las mismas, por lo que tiene sus facultades alteradas en el aspecto volitivo, al tener un reflejo irrefrenable de procurarse las sustancias que su cuerpo le demanda, habiendo perdido la libertad respecto de las mismas, unido a una depresión reactiva.

En estas circunstancias la Sala considera que en relación a los hechos enjuiciados, Francisca padece un trastorno por dependencia a sustancias a heroína y cocaína, estuvo dirigida de forma irresistible a procurarse las sustancias tan graves para la salud, en especial por el consumo de heroína, de las que su organismo depende, teniendo conservadas sus facultades intelectivas, pero no así las volitivas que se encuentran alteradas en lo relativo al consumo de aquellas sustancias careciendo de voluntad para no realizar la conducta de venta, que tiene como objetivo procurarse dinero para poder tener acceso a las sustancias de las que es dependiente, Razon por la que es de aplicación la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artº 21.1 del Código Penal, en relación con el arto 20.2 del mismo texto legal dada su falta de libertad o déficit de voluntad frente a las tan expresadas sustancias estupefacientes y que la impide de forma adecuada decidir sobre su comportamiento.

QUINTO.- Considera a la defensa que también concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artº 21.6 del Código Penal , lo que tiene favorable acogida, pues los hechos acaecieron en fecha 28 de julio de 2012, no remitiéndose para enjuiciamiento hasta mayo de 2016, siendo los hechos sencillos.

Examinada la causa se observa como efectivamente la instrucción se ha dilató en el tiempo, apreciándose por el Tribunal, como extraordinaria la tardanza en emisión del informe sobre drogas, por la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios, que tardó más de dos años en ser emitido, que remitido por la propia policia, tal y como cosnta en el atestado, no siendo requerido a dicha Agencia por el Juzgado hasta trascurrido dos años de la incioacion de atestado, y de otra parte interesado por el Minsterio Fiscal la práctica de diligencias testificales en fecha 29 de diciembre de 2014, no se practicaron hasta mayo de 2015, lo que no es imputable a la acusada., habiendo tardado el proceso en ser instruido cuatro años.

Por consiguiente, el procedimiento ha sufrido dilaciones extraordinarias e indebidas, no imputables a la acusada y que no guardan proporción con la complejidad de la causa, siendo un derecho fundamental el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución y que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.' ( S.T.S. nº 1051/2006, de 30 de octubre ). Sigue diciendo dicha sentencia que 'se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes'.

QUINTO.- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , teniendo en cuenta la menor entidad aplicada del artº 368 del código penal , la pena que resultaría imponible seria la inferior en grado a la prevista para el delito, esto es, de un año y seis meses a tres años, y como quiera que concurren la circunstancia muy cualificada de drogadicción y la simple de dilaciones indebidas y conforme a lo previsto en el artº 66. 2 del Código penal , la pena a imponer se movería en una horquilla comprendida entre los 9 meses y 1 día a 18 meses de prisión, entendiendo este Tribunal que en el presente caso, teniendo en cuenta la escasa heroína intervenida, y la circunstancia de tratarse de una persona toxicómana de larga duración, y su carencia de antecedentes policiales y penales, es ajustada la imposición de la pena mínima de 9 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 164.5 euros, que equivale a la mitad del tanto del valor de la droga intervenida, al rebajarse un grado también en la pena de multa con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de tres días.

Al amparo del art. 374 Código Penal procede acordar asimismo el comiso de la droga y dinero intervenidos, al quedar probado que éste es una ganancia de la ilícita actividad, como se ha expuesto en los ordinales que anteceden.

SEXTO.- Por imperativo de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se impone a la acusada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Francisca , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción y atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de de 164.5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de tres días y al pago de las costas.

SE DECRETA EL COMISO de la droga y dinero intervenidos, a los que se le dará el destino legal.

Abónese el tiempo que la acusada haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala