Sentencia Penal Nº 58/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 26/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Procedimiento Abreviado: 26/16.

Causa de origen:Procedimiento Abreviado nº 115/2014, antes D. Previas nº 2103/14, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,

SENTENCIA nº 58

Ilmo./as Sr./as Magistrado/as:

Doña Carmen Soriano Parrado

Doña María Luisa de la Hera Ruiz Berdejo

Don Javier Soler Céspedes

En Málaga, a 22 de Febrero de 2017

Visto en juicio oral y público por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, la causa más arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Málaga, seguida por un delitocontra la salud pública,contra:

Gumersindo , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1963, natural de Málaga, hijo de Isidoro y Agustina , con antecedentes penales, de ignorada solvencia, privado de libertad por esta causa desde el 16/4/2014 hasta el 17/4/2014, representado por la Procuradora doña María José Yoldy Ruiz y defendido por el Abogado don Juan Carlos Narbona Gemar.

Es parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, siendo designada ponente la magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas por un posible delito contra la salud pública, en cuyo seno encausó a Gumersindo . Transformadas en Procedimiento Abreviado, se confirió traslado a las partes, formulando el Ministerio Fiscal escrito de acusación en el que estimó que los hechos que narraba eran constitutivos de un delito contra la salud pública mediante venta de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia y del que consideró responsable, en concepto de autor, al acusado. Terminó por solicitar que se le impusiera al acusado la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 euros, comiso y destrucción de la droga intervenida y pago de costas; todo ello conforme a los artículos 44 , 56 , 127 y 374 del Código Penal .

Cumplimentado dicho trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la Defensa del acusado para que presentara escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por esta Sala, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes y se señaló vista definitivamente para el día 31 de enero de 2017, que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Abogado defensor.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, después de practicadas las pruebas, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Defensa del acusado, en el uso de igual trámite, se opuso a tales conclusiones solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente, solicitó se aplicara el párrafo segundo artículo 368 del Código Penal -menor entidad- y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, terminando por solicitar se impusiera a su patrocinado la pena 2 años y 3 meses de prisión.

Primero.-Se declara probado que sobre las 13,40 horas del 16/4/2014, efectivos de la Policía Local de Málaga sorprendieron a Gumersindo en la Plaza Aparejador Federico Bermúdez, de esta ciudad, contactado con dos personas y entregándoles a cada una de ellas un envoltorio, para a continuación, recibir - también de cada una de ellas- un billete de 10 euros.

A los dos compradores - que fueron seguidos, interceptados e identificados por los funcionarios policiales- se les intervinieron dos bolsitas con una sustancia que, tras ser analizada, resultó serrevueltode cocaína y heroína, con un peso neto cada una de las bolsas de 0.1 gramos. Una de ellas tiene una pureza en principio activo equivalente a 06,24% y 08,48 % -de cada una de las dos drogas dichas- y un valor en el mercado ilícito de 5,6 euros. La otra una pureza en principio activo equivalente a 04,52% y 10,78% -de cada una de las drogas dichas- y un valor en el mercado ilícito de 6.36 euros.

Segundo.- Gumersindo , fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 9/11/2010 dictada por un Tribunal del Portugal, por un delito contra la salud pública cometido el 16/3/2010, a la pena de 4 años y 4 meses de prisión y expulsión del país por seis años.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Los hechos que se declaran probados responden a lo que la Sala estima que es la más prudente valoración que puede hacerse de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

De dicha prueba ha de destacarse la declaración prestada en el plenario por el Agente de la Policía Local de Málaga con carnet profesional nº NUM002 , que manifestó: 'que tenían conocimiento por informaciones recibidas que una persona vendía revuelto. Establecieron un dispositivo de vigilancia y localizaron a una persona que encajaba con los datos que le habían facilitado, lo siguieron y vieron dos pases, entregó a dos personas un objeto y recibió de éstas dinero. Interceptaron a los compradores, a los que les intervinieron la sustancia , estos les dijeron que no querían declarar, negándose a firmar el acta de aprehensión. Ratificó el atestado y actas de aprehensión'.

A esta declaración, prestada en el plenario por el funcionario policial señalado, el Tribunal debe concederle plena eficacia probatoria como prueba de cargo puesto que, como ha venido reconociéndose reiteradamente en la doctrina de la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por todas, SS.T.S. 27.09.2000 y 11.07.2001, 'las declaraciones de los Agentes policiales, ratificadas mediante comparecencia en el juicio oral, por su ausencia de interés directo en el asunto, enemistad oí cualquier otro tipo de animadversión, gozan de imparcialidad y sus testimonios, abiertos al debate procesal contradictorio de las partes, cumplen las exigencias formales establecidas en los artículos 297 y 717 de la Lecrim , para ser reputada prueba de cargo relevante y apta para desvirtuar la presunción de inocencia provisoriamente reconocida al acusado en el inicio del proceso', que es justo lo que se ha procedido en el caso que nos ocupa.

De lo que se deriva que la Sala no otorgue credibilidad alguna a la versión exculpatoria dada por el acusado, que según dijo en juicio:'ese día no recuerda siquiera la plaza , que no le cogieron nada, que no vendió nada a ninguna personas, que es consumidor'.Teniendo el Tribunal por cierto -dada las dos versiones contradictorias pero el gozando solo una de completa imparcialidad y ausencia de interés- que la declaración que responde a la realidad es la del funcionario policial mencionado según el cual, vio como se producía el intercambio de droga por dinero.

Se trata, pues, de un delito flagrante, que es observado por los Agentes, quienes intervienen inmediatamente, identificando a los compradores; aunque el acusado no fuera detenido en el momento de realizarse la transacción, sino al día siguiente cuando fue localizado como consecuencia del dispositivo de vigilancia que la Policía desplegó en el mismo lugar. El carácter de droga de la sustancia intervenida se acreditó en el plenario mediante la correspondiente prueba pericial practicada, sin que exista prueba alguna de vulneración de la cadena de custodia, folios 30 a 33 de las actuaciones.

SEGUNDO.-Calificación jurídica

2.1Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de undelitocontra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal .

Estamos en presencia de un típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros, siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege.

Concurren en el caso presente todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para considerar realizado el injusto típico, a saber:

En primer lugar, su objeto material -drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas- lo constituye en el presente caso lacocaínay laheroína,que tienen la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España , y tratarse, ademáis, de drogas de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central. En el caso que ahora analizamos, que se trata de dichas sustancias se acredita fehacientemente por el análisis realizado por la Brigada de Policía científica que obran en la causa, como antes se indicaba.

El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, laventamisma de las mencionadas sustancias, tal y como antes se puso de relieve.

Por último, el elemento subjetivo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente de tráfico prohibido y en la voluntad deliberada de ejecutar el acto de tráfico viene claramente recogido en el fundamento de derecho anterior, con el acto de venta descrito y probado.

2.2Pide la Defensa del acusado que se aplique por la Sala la doctrina de lainsignificancia yse absuelva a su patrocinado, al entender que, dada la pequeña cantidad intervenida, su acción carecería de antijuridicidad material.

Esa doctrina aparece plasmada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.003 y 21 de mayo de 2.004 . Ambas señalan que: 'En cuanto a que se trate de una cantidad exigua, es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS núm. 1439/2001, de 18 de julio , que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de trafico efectivo, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994, (0,04 g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996 , ( 0 , 06 g de heroína); 22 de enero de 1997 ( 0 , 02 g de heroína); 11 de diciembre de 2000 , (0,02 g de 'crack'), y STS núm. 1370/2001, de 9 de julio (0 ,02 grs. de heroína).' Añade esa doctrina jurisprudencial que 'Un acto de esta clase solo podría dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurriría cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos En aras de la debida seguridad jurídica en la materia, la Sentencia citada de 21 de mayo de 2.004 cuantifica, a partir de un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas 'dosis mínimas psicoactivas', las cantidades por debajo de las cuales procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes:heroína, 0,66 miligramos;cocaína, 0,050 gramos;hachís 10 miligramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos'.

La cantidad intervenida al acusado, en conjunto, arrojó un peso neto de 200 miligramos -0,2 gramos-, con un porcentaje del 10,76% de cocaína y 19,22% de heroína; lo que supone 21,52 miligramos -0,02152 gramos- de cocaína pura y 38,52 miligramos - 0,03852 gramos- de heroína pura. Es decir, que si bien en relación a la cocaína sí que la cantidad intervenida es insignificante, no ocurre lo mismo con la heroína al superarse con mucho -más de cincuenta veces- la dosis mínima para ser considerada insignificante.

2.4Igual suerte, su rechazo, debe correr la solicitud alternativa de la Defensa para que se aplique a su patrocinado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Las circunstancias personales del acusado consistentes en dos condenas anteriores por sendos delitos contra la salud pública -una de ellas constituye un antecedente no cancelable a efectos de reincidencia-, son el motivo de la decisión denegatoria de la Sala a la petición defensiva.

TERCERO.-Autoría

Del delito recogido en el ordinal anterior es responsable, en concepto de autor - artículos 27 y 28 del Código Penal -, Gumersindo , por su ejecución material, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados.

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4.1A tenor de lo dispuesto en el artículo 22.8 Código Penal , entendemos que concurre en el acusado Gumersindo , la circunstancia agravante de reincidencia solicitada por la Acusación Pública , vista su hoja histórico- penal, tal y como descrita en el relato factico de esta sentencia.

Según establece el precepto mencionado, 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.A efectos de la reincidencia, sigue señalando este artículo que 'no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves. Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.' Constituyendo uno de los requisitos precisos para ello, conforme dispone el artículo 136.1 d) del Código Penal ,'haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable ... cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años'como las que le fueron impuestas al acusado en sentencia anterior firme de fecha 9/11/2010.

Es por ello que la concurrencia de esta agravante, en el presente caso, no ofrece la menor duda, habida cuenta de que el acusado había sido condenado anteriormente por la misma figura delictiva que en la presente causa, es decir, por un delito de contra la salud pública, según se ha relatado en los hechos probados. En efecto, Gumersindo estaba ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 9/11/2010 dictada por un Tribunal del Portugal, por delito un contra la salud pública cometido el 16/3/2010, a la pena de cuatro años de prisión, y expulsión del país por seis años. El delito que se enjuicia en la presente resolución se cometió el 16/4/2014, cuatro años después de la firmeza de la anterior sentencia. Ante la ausencia de más datos, debe estimarse como fecha'a quo' para el plazo de rehabilitación que se señala en el artículo 136 del Código Penal el mismo del de la firmeza, por ser el más favorable para el reo. Y aun así, no han transcurrido los cinco años -solo cuatro- desde esa fecha hasta el momento de la comisión del hecho enjuiciado en esta causa. En consecuencia, el antecedente penal inherente a la citada sentencia condenatoria, no podía haber sido cancelado cuando el acusado cometió los hechos objeto de enjuiciamiento, desplegando sus efectos para la reincidencia.

4.2.-La Defensa de Gumersindo , solicitó que se aplicase a su cliente la atenuante de dilaciones indebidas, recogida en el vigente artículo 21.6 del Código Penal . Según este precepto la atenuante consiste en: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En el presente caso, no procede estimar la existencia de una dilación indebida que produzca efectos atenuatorios toda vez que aunque, evidentemente, exista una dilación, ésta no es extraordinaria, tal y como exige el artículo transcrito. Hubo un retraso que se prolongó 15 meses hasta que se determinó el órgano competente para su enjuiciamiento; recibida la causa en esta Sección, en mayo de 2016, su enjuiciamiento se efectuó a los 8 meses. Estos parámetros temporales no justifican la aplicación de la atenuante solicitada, aunque sería deseable que fuesen más cortos, siendo el tiempo transcurrido desde que se inició la causa hasta que se efectuó el enjuiciamiento, relativamente razonable.

QUINTO-.Individualización de la pena.

En cuanto a la pena a imponer, el Tribunal debe partir del arco penológico previsto en el artículo 368 del Código Penal , tres a seis años de prisión. La concurrencia en el acusado de la agravante de reincidencia, determina conforme al artículo 66.3 del Código Penal , que dicha pena deba aplicarse en su mitad superior. De acuerdo con el resto de circunstancias concurrentes, la Sala entiende debe imponerse en su grado mínimo, es decir cuatro años y seis meses de prisión. Conforme al artículo 56 del Código Penal , dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se le impone la pena de multa de 15 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad , conforme al artículo 53 del Código Penal .

Se acuerda, asimismo, el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 Código Penal .

SEXTO.-Las costas del juicio le serían impuestas al acusado por imperativo del artículo 123 del Código Penal .

Por cuanto antecede, la Sala adopta el siguiente

Fallo

CONDENAR y CONDENAMOS a Gumersindo , ya referenciado, como autor responsable de undelito contra la salud públicadel artículo 368 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 21.8 del Código Penal , a las penas decuatro años y seis meses de prisión,accesoria deinhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena ymulta de 15 euroscon1 día de responsabilidad personal subsidiaria,además de al pago de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será abonado al condenado el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa, si no se le hubiese sido aplicado a otra con anterioridad.

Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, en el día de la fecha, de lo que doy fe.-