Sentencia Penal Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 82/2016 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo Procedimiento Abreviado: 82/2016
Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado 28/2014 (antes Dil Previas de Procedimiento
Abreviado 3006/2013)
SENTENCIA nº58 /18.
S.Sª Ilmas. Magistradas:
Dña. Rocío Martín Hernandez
Dña. Gemma Robles Morato
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
En Palma de Mallorca, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES en trámite de juicio oral
la causa registrada con el rollo 82/16, dimanante del Procedimiento Abreviado que ha sido reseñado, seguido
ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza por un delito contra la salud pública, contra los acusados Felicisimo
, con pasaporte británico NUM000 , nacido el NUM001 /1990 en Solihull (Reino Unido), hijo de Gerardo y
Raquel , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, de la cual estuvo
privado del 14/8/2013 al 16/8/2013 y del 28/03/2018 al 10/04/2018 defendido por el Letrado D. José Antonio
Verdugo Sedas; contra Hilario , con pasaporte británico NUM002 , nacido el NUM003 /1989 en Birmingham
(Reino Unido), hijo de Jacobo y Teodora , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad
por esta causa , de la cual estuvo privado del 14/8/2013 al 16/8/2013 representado por la Procuradora de los
tribunales y defendido por el Letrado D. José Antonio Verdugo Sedas; y contra Landelino , con pasaporte
británico NUM004 , nacido en Birmingham (Reino Unido) el NUM005 /1990, hijo de Gerardo y Antonieta
, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, de la cual estuvo privado
del 14/8/2013 al 16/8/2013, defendido por la Letrado Dña. Cristina Carrilo Cabrera; todos ellos representados
por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica López de Soria, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y
en su representación D. Mario López Ruiz, y Magistrada Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal,
Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de investigación de la Policía Nacional, Grupo de Estupefacientes de la Comisaria de Ibiza, iniciada ante el Juzgado de Guardia por hechos acaecidos en el partido judicial desde mediados del mes de Julio de 2013, y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de los de dicha localidad.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto de fecha 19-02-2014 acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado por si los hechos pudieran ser constitutivos de una delito contra la salud pública imputado a Valentín , Landelino , Felicisimo , Luis Alberto , Hilario , Landelino y Juan María , formulándose acusación por el Ministerio Fiscal frente a los seis primeros, dictándose en fecha 26-01-2015 auto de apertura de juicio oral respecto de los mismos, resolución en la que, al propio tiempo, se acordó el sobreseimiento de la causa respecto de Juan María .

Todos los acusados fueron emplazados, y dado traslado a las defensas, que formularon sus respectivos escritos de conclusiones provisionales; a excepción del acusado Valentín , por lo que, respecto del mismo se dictó auto de busca y captura, y posterior Auto de Rebeldía (11-07-2016).

Verificados los anteriores trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia, que dictó auto de 24-11-2016 por el que se admitían las pruebas propuestas y se procedió por parte del letrado de la Administración de Justicia al señalamiento del juicio oral para el día 18-10-2017, acto que se suspendió tal y como consta en el acta grabada, al no haber comparecido los acusados Landelino , Felicisimo , y Hilario señalándose de nuevo el juicio para el día 30-11-2017 y dictándose auto de busca y captura respecto de estos tres últimos acusados y posterior auto de rebeldía (30-10-2017).



SEGUNDO.- Tras la celebración del acto del juicio respecto de los acusados Luis Alberto y Benigno , recayó sentencia en fecha 19-12-2017.



TERCERO.- Con posterioridad a la celebración del juicio, los acusados rebeldes Landelino , Felicisimo , y Hilario , por lo que se procedió señalamiento del acto del juicio para el día 24-05-2018, y se dejaron sin efecto las órdenes de busca nacional e internacional acordadas.



CUARTO.- El juicio tuvo lugar en la referida fecha compareciendo los acusados Felicisimo , Hilario y Landelino . En el trámite previsto en el artículo 786 de la Lecr ., el Ministerio Fiscal clarificó determinados errores materiales de su escrito de calificación provisional, sin oposición de las defensas, practicándose a continuación la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y las defensas, salvo las que fueron renunciadas en el acto sin oposición de las demás partes.

En el trámite de conclusiones definitivas, la acusación pública las modificó parcialmente respecto del acusado Landelino , interesando sobre la base del mimo relato fáctico, calificación jurídica y título de participación como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño, la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del C.P . , interesando se le imponga una pena de 2 años de prisión, accesorias legales y multa de 390.-€ con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como se acuerde el comiso de la droga y el papel moneda que le fueron intervenidos.

Respecto de los demás acusados el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y del que reputó responsables a título de autores a los acusados Felicisimo y Hilario , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga, a cada uno de ellos, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 32.204.- €, con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como se acuerde el comiso de la droga y el papel moneda que les fueron intervenidos.

La defensa de Landelino concordó el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal en todos sus apartados.

Las defensas de Felicisimo y Hilario , en idéntico trámite, elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales reiterando su petición principal de libre absolución para sus defendidos; si bien, en vía de informe oral, la defensa de Felicisimo sostuvo que, sólo en el hipotético caso de entender que su defendido es autor de algún delito, sería de aplicación al caso el subtipo atenuado previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , dadas las circunstancias personales de su patrocinado, que carece de antecedentes penales, es consumidor de sustancias y atendida la escasa cantidad de sustancia destinada al tráfico a terceros. Asimismo, entendió que concurriría la atenuante de dilaciones indebidas, dado que han transcurrido más de 4 años entre los hechos y el enjuiciamiento.

A tales pretensiones, también en vía de informe, se adhirió la defensa de Hilario .



QUINTO.- Cumplimentado el trámite anterior, se concedió la última palabra a los acusados, ejerciendo su derecho según consta en el acta grabada, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS PROBADO Y ASI DE DECLARA: I./ Aproximadamente desde mediados del mes de Julio de 2013 por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional de Ibiza se inició una investigación sobre dos personas, por su posible dedicación a la venta de sustancias estupefacientes en dicha localidad durante la temporada estival. Una de dichas personas no ha sido todavía enjuiciada al hallarse en situación de rebeldía procesal y la otra, el llamado Benigno , mayor de edad, de nacionalidad inglesa, ya fue enjuiciada en anterior juicio celebrado en la presente causa. El resultado de las vigilancias policiales motivó que el día 14 de agosto de 2013, en el apartamento nº NUM006 de los APARTAMENTO000 , sitos en CALLE000 , nº NUM007 de la localidad de San Antonio de Portmany, Ibiza, donde se alojaba el llamado Benigno , se procediera a realizar una entrada y registro judicial, en el que se hallaron los siguientes efectos: 1.-En poder del acusado en el momento de su detención: -ocho comprimidos de MDMA con un peso de 1,71 gramos y una riqueza del 51,2% ( 30)- tres comprimidos de MDMA con un peso de 1,03 gramos y una riqueza del 28,1%, (31); -- 1 comprimido redondo color rosa positivo en MDMA, con 0,23 gr. de peso (37) -una bolsa auto-cierre conteniendo sustancia cristalizada conteniendo 0,233 gramos de ketamina y cocaína con una riqueza del 7,8%, (26) 2.- En el registro del APARTAMENTO000 : -un paquete con bolsitas de autocierre, 190.-€ procedentes de la venta de sustancias.- una bolsita con 6,583 gramos de ketamina, (15) - una bolsita con 1,087 gramos de ketamina, (16)-una bolsita con 0,442 gramos de cannabis con una riqueza del 12%, (17) --treinta y tres comprimidos de MDMA con un peso de 11,3 gramos y una riqueza del 28,1% (18) -cuarenta y cinco comprimidos de MDMA con un peso de 15,51 gramos y una riqueza del 29,6% (19) ,- un envoltorio con 0,791 gramos de ketamina (20), diecinueve comprimidos de MDMA con un peso de 6,36 gramos y una riqueza del 31,9% (21) -cinco comprimidos de MDMA con un peso de 1,12 gramos y una riqueza del 51,8%o, (22) - una bolsa con 14,059 gramos de ketamina, (23) -una bolsa con 1,153 gramos de cannabis y una riqueza del 13,4% (24),- una bolsa con 4,04 gramos de MDMA y una riqueza del 26,5%, (25); - una bolsa con nueve comprimidos de MDMA con un peso de 1,97 gramos y una riqueza del 52,3%, (27)- una bolsa con 0,689 gramos de Ketamina, (28)-dos bolsas con 1,358 gramos de ketamina, en cristal (29) .

II./ En la misma fecha, se practicó un registro en el apartamento sito en la CALLE001 , NUM008 , bloque NUM009 , NUM011 NUM010 de la localidad de San Antonio de Portmany, Ibiza, en el que se alojaban los acusados Felicisimo y Hilario , sin que conste acreditado que los mismos residieran en dicho lugar desde el inicio de la investigación policial; además de otras personas, todos ellos de nacionalidad inglesa y entre ellas, los llamados Luis Alberto , con pasaporte británico, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ya ha sido enjuiciado y Juan María y su novia María Angeles , ambos de nacionalidad inglesa.

En dicho registro, se hallaron, distribuidas entre las distintas habitaciones del inmueble los siguientes efectos: -dos billetes de 50 euros que provenían de la venta de sustancias, una báscula de precisión una bolsa con 3,528 gramos de cocaína con una riqueza del 10,4%, una bolsa con 7,967 gramos de ketamina y cocaína con una riqueza del 6,0%, una bolsa con 3,431 gramos de MDMA con una riqueza del 73,9%, tres bolsitas con 1,13gramos de MDMA con una riqueza del 75,7%, cuarenta y siete comprimidos de MDMA con un peso de 10,17 gramos y una riqueza del 55,0%, cuatro bolsitas con 42,648 gramos de ketamina, una bolsa con 0,494 gramos de MDMA y una riqueza del 75,0% y seis comprimidos de MDMA con un peso de 1,308 gramos y una riqueza del 50%., sin que conste acreditado que estas sustancias fueran propiedad de los acusados.

III.-/ Antes de iniciarse el registro de las habitaciones, a preguntas de los agentes, el acusado Felicisimo , entregó voluntariamente un neceser que contiene una bolsita que a su vez contenía sustancia blanca que, debidamente analizada, dio positivo en cocaína, (16,272 gr. al 72%), 2 comprimidos en forma de corazón, positivo en MDMA peso 0,387 gr. al 54,2% y una bolsita monodosis con una sustancia cristalina rocosa con un peso de 0, 471 gr. y una riqueza del 71.1%.

El valor en el mercado de dichas sustancias hubiera alcanzado la suma de 982,85.-€ El acusado Felicisimo , poseía la sustancia entregada a los agentes, de común acuerdo con el acusado Hilario , para proceder ambos a su distribución a terceras personas con ánimo de beneficio económico.

Durante la realización del registro en el domicilio de la CALLE001 , nº NUM008 Bloque NUM009 , apartamento NUM010 , se personó el acusado Landelino , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad inglesa, portando un paquete con bolsitas de auto-cierre, una bolsa con 9,485 gr. de sustancia MDMA con una riqueza del 72,1%, cuyo valor en el mercado hubiera alcanzado 394,56.-€, así como 85.-€ repartidos en un billete de 50.-€, otro de 20.-€, otro de 10.-€ y otro de 5.-€, que provenían de la venta de sustancias. El acusado poseía esta sustancia estupefaciente para su posterior venta a terceras personas con ánimo de obtener un beneficio económico. El valor en mercado de las mismas hubiera alcanzado la suma de 394,56.-€.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que son responsables criminalmente a título de autores, los tres acusados Felicisimo , Hilario y Landelino por haberlos realizado material y directamente, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

La apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia por todos y entre muchas otras ( Sentencias 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , por todas), la concurrencia de tres elementos.

En primer lugar y como elemento objetivo del tipo, la realización de algún acto de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas , con destino a su difusión a terceros, o bien cualquier acto consistente en promover favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines , recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto, en palabras de la S TS 17-11-1997, de aquellos que ' incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido '.

En segundo lugar, el objeto material sobre el que recaen dichas conductas delictivas que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas ; lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España. Así, la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril .

A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

Y por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de ventas a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos, habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes, tales como la cantidad de droga intervenida en su poder; la unicidad o variedad de las sustancias poseídas; su condición de consumidor, de adicto o de no adicto a las sustancias estupefacientes del presunto autor; la posesión de útiles de manipulación o pesaje, o de bienes o dinero excesivos en relación con su situación económica objetivamente conocida; y, en general, cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Dichos elementos concurren todos ellos en el presente caso, como se desprende de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuyo resultado, y dado el distinto planteamiento defensivo de los acusados, se procede a analizar de forma diferenciada en los siguientes fundamentos de la presente resolución judicial.



SEGUNDO.- Respecto de los co-acusados Felicisimo y Hilario , el relato de hechos que se declara probado se apoya en las siguientes pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con pleno respeto a los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción efectiva y consistentes en la declaración testifical de los agentes de la policía nacional que llevaron a cabo la investigación, realizando vigilancias y seguimientos que culminaron con la entrada y registro en el apartamento en el que se encontraban los acusados, así como en el apartamento de la APARTAMENTO000 en el que residía el acusado ya enjuiciado Benigno , hallando las sustancias que se han incluido en el relato fáctico, además de sus propias manifestaciones en el sentido que más delante se relatará. Y, por último, la prueba pericial documentada e introducida en el plenario a instancia del Fiscal y la defensa consistente en el acta de entrada y registro en ambos domicilios, el análisis de la droga intervenida llevado a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología y que consta a los folios 229-232 de las actuaciones; y el informe policial de pesaje y valoración de la sustancia, obrante a los folios 48 y 49 de la causa; resultando de todo ello la realidad de los hechos punibles cometidos y la participación directa en ellos de ambos acusados, por lo menos, con el alcance que se ha declarado probado, puesto que existen algunos aspectos de la acusación definitiva, respecto de los cuales estimamos insuficiente la prueba practicada.

Así, en el escrito del Ministerio Fiscal se describe que los ahora acusados, puestos de común acuerdo con otras personas, 2 de ellas ya enjuiciadas y la tercera en situación de rebeldía procesal, se dedicaban a suministrarse recíprocamente sustancias estupefacientes que posteriormente vendían a terceros y que custodiaban en los pisos que ocupaban en la localidad de Ibiza en el verano de 2013; sustancias que fueron intervenidas en los registros de ambas viviendas, habiendo declarado en el acto del plenario los agentes nºs, NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 , quienes intervinieron en las vigilancias y seguimientos sobre ambas viviendas así como en las diligencias de entrada y registro en ambos domicilios; además del Inspector Jefe. Sr. Pedro Jesús , éste último a los meros efectos de ratificar su intervención como jefe de la Policía Judicial que autorizó las entradas y recopiló los datos para elaborar el atestado.

Los acusados, por su parte, sostienen que acababan de llegar a la Isla de Ibiza, venían de vacaciones fueron a para a este apartamento a través de un amigo que les proporcionó el contacto y sólo poseían una parte de dicha droga (la que el acusado Felicisimo entregó a los agentes), que iban a destinar a su propio consumo.

Concretamente, el acusado Felicisimo declaró en juicio que al acabar sus estudios vino a Ibiza de fiesta y a celebrar su cumpleaños; que se alojaba en el apartamento hacía un día; llevaba sólo 3 días en Ibiza cuando ocurren los hechos y que el contacto para alojarse en este apartamento se lo proporcionó un amigo.

Que no alquilaban una habitación en concreto sino un lugar para dormir. En el día del registro pensaban ver en grupo un partido de futbol Inglaterra- Escocia, y la única droga que era de su propiedad, la que entregó a los agentes, la tenía a medias con el co-acusado Hilario pensando destinarla ambos a su propio consumo durante el partido de fútbol, aunque preguntas de su defensa, también ha dicho que la consumirían en su cumpleaños. Ha manifestado ser consumidor de varias sustancias, (cocaína, ketamina y MDMA).

También ha negado dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes y que fueran suyos el resto de la droga y efectos hallados en uno de los dormitorios de la vivienda, (según se le atribuye en el acta de entrada y registro) pues ha sostenido, que no alquilaban una habitación en concreto sino un lugar para dormir y que se iban turnando, durmiendo en el primer sitio que encontraban , a veces, en el salón. En cuanto a la sustancia estupefaciente hallada en la zapatilla sostiene el acusado que es propiedad de Luis Alberto a quien conocía de Inglaterra y quien le proporcionó el contacto para venir al piso y en cuanto a la hallada en la maleta ubicada bajo la cama de la habitación ignoraba la existencia de la misma, negando también la propiedad de la balanza de pesaje.

El acusado Hilario en similar sentido, ha declarado que vino a Ibiza a celebrar el cumpleaños de Felicisimo , que alquiló un lugar para dormir en el piso de Juan María (persona que no fue acusada) que era quien vivía en el apartamento. Que él no tenía una habitación propia, pues sólo alquilaron por 50.€ la posibilidad de dormir allí y el primero que llegaba cogía la cama , el sofá, la colchoneta o lo que encontrara.

No se dedica a la venta de sustancias y llevaban unos dos o tres días en Ibiza cuando ocurren los hechos (extremos que aclaró el acusado a preguntas de la Presidencia). Es consumidor de cocaína y admite que participó en la compra de la droga que entregó Felicisimo , aunque aún no la había pagado, si bien no sabe a quien se compró. Finalmente ha negado toda vinculación con la maleta bajo la cama, explicando que él llevaba su ropa en una bolsa de deporte.

Expuestas las versiones de las partes, y pese a que el Tribunal en su íntima convicción se halla mucho más próximo a las tesis del fiscal; tal y como anticipábamos al inicio, estimamos que la prueba practicada en el presente juicio no ha sido suficiente para afirmar como plenamente probados la totalidad de los hechos de la acusación, más allá de toda duda razonable, por lo menos, en los términos del escrito de conclusiones de la acusación pública elevado a definitivas.

Desde luego pensamos que el enjuiciamiento fraccionado de los acusados en que ha desembocado el presente procedimiento, ha podido influir en tales déficits probatorios, pero lo cierto es que conforme a los principios que rigen el derecho penal, las únicas pruebas válidas para enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado son las practicadas en este concreto acto del juicio oral seguido contra los mismos; únicas con arreglo a las cuales debemos resolver sobre si han quedado o no cumplidamente acreditadas las tesis acusatorias; estimando, por las razones que ahora se dirán que el resultado de la prueba plenaria deja una dosis de duda sobre dos cuestiones que nos parecen determinantes para estimar la participación de los acusados con el alcance que se postula por el Ministerio Público.

Así, en primer término, en relación a la existencia de un concierto entre todos los acusados, déficit probatorio que se produce desde el momento en que sólo han declarado en el presente juicio los ahora acusados y no los anteriormente enjuiciados, a lo que se añade la falta de constancia probatoria respecto de la intervención de los ahora acusados en actos de venta de dosis de sustancia estupefaciente a terceros, o en contactos para la venta, que sí pudieron constatarse respecto del ya enjuiciado Benigno .

Y en segundo lugar, y precisamente por ello también consideramos que se mantiene una dosis de duda razonable sobre la fecha en que los acusados estaban en la Isla de Ibiza, y sobre cuánto tiempo llevaban en la isla, cuando se inicia la investigación, que en principio venía referida a otros acusados, según han declarado los agentes que han depuesto como testigos; contestes todos en que la investigación se inició y se focalizó en otros investigados, los moradores del piso de la APARTAMENTO000 , únicos a quien ven en las vigilancias efectuadas, sin que ninguno de los agentes detectara la presencia ni identificara en ninguna de las actuaciones en que tomaron parte a los ahora enjuiciados, Felicisimo y Hilario .

Es bien posible que los acusados no hayan dicho la verdad cuando ambos afirman que llevaban pocos días en la isla, pero lo cierto es que como consecuencia del principio de presunción de inocencia que rige en derecho penal, sobre tal versión, aunque esta sea poco convincente, se alzaprima la necesidad de analizar si la prueba practicada en el acto del plenario es suficiente para afirmar, más allá de toda duda, su presencia en Ibiza en las fechas a las que se refiere la investigación.

Y al respecto, resulta que ninguno de los agentes que intervino en los seguimientos identificó a ninguno de los ahora acusados, ni contactando con los primeros investigados, ni entrando y saliendo de alguno de los apartamentos, ni por ello tampoco realizando actos de venta o ni siquiera estando presentes en algún lugar durante el tiempo en que duró la investigación.

Así lo manifestaron, al ser preguntados de forma expresa por tal cuestión, (a preguntas de aclaratorias de la Presidencia del Tribunal) el agente nº NUM012 , quien respondió que sólo intervino en seguimiento referidos al apartamento de la APARTAMENTO000 ; y el agente nº NUM014 , en este caso a preguntas de la defensa de Landelino , afirmó que únicamente participó en seguimientos del llamado Benigno , persona ya enjuiciada, viendo que el mismo junto a otra persona no enjuiciada, fueron al CALLE001 unas 3 o 4 veces durante el mes en que aproximadamente duró la investigación. Por su parte, el agente nº NUM013 relató que participó en una única vigilancia, sobre la persona que tenían como origen de la sustancia a quien oyó que ofrecía ketamina, en idioma inglés. Y aunque el testigo no ha identificado la persona, se ha remitido al atestado en el que se atribuyen tales hechos a Benigno , acusado que resultó condenado. Y al ser expresamente preguntado por la Presidencia afirmó que no vio en esta vigilancia a quienes posteriormente detuvieron en el Registro de CALLE001 , ahora acusados.

Finalmente, el agente NUM016 refirió haber intervenido en varias vigilancias, también sobre los dos primeros investigados, viendo que salen de su domicilio, hacían pequeños contactos, iban CALLE001 y de nuevo vuelvan a su domicilio, si bien aclaró que no vio a entradas y salidas de compradores.

Un segundo aspecto que nos ha generado un margen de duda es el relativo a la atribución a los acusados de la propiedad y/o el dominio sobre la totalidad de sustancias hallada en los domicilios, lo que respecto de la intervenida en el domicilio de la APARTAMENTO000 , en el que los acusados no eran moradores, es una consecuencia derivada directamente de la falta de prueba suficiente acreditativa del concierto con los ocupantes de dicho apartamento. Y por lo que respecta a las halladas en CALLE001 , por cuanto el acta de entrada y registro no identifica la propiedad de la maleta en la que se halló MDMA y atribuye la propiedad de la sustancia cocaína a otro acusado que ya ha sido enjuiciado, sin que, en cuanto a esto último, hayamos podido contrastar las versiones de todos los acusados dado el enjuiciamiento por separado al que ya hemos aludido.

A lo que se añade que la versión de Felicisimo y Hilario , (al negar la propiedad de la totalidad de las sustancias halladas en la habitación y en el salón de la casa) no es del todo descartable, desde el momento en que el testimonio de los agentes corrobora que cuando acceden a la vivienda había numerosas personas, a quienes no se tomó declaración a fin de indagar el motivo de su presencia en el inmueble, que no podemos descartar que fueran a adquirir sustancias ilícitas, pero lo cierto es que no se les intervino ninguna en su poder, por lo que la presencia de estos otros jóvenes en el piso también es interpretable desde la versión que han dado los acusados. Asimismo, a una de estas personas se les interceptó una cantidad muy elevada de dinero en billetes enrollados, lo que puede ser lícito o no, siendo significativo que no conste en el atestado la declaración de esta persona ni el motivo de esta posesión. Asimismo, durante la diligencia de registro, entró en la vivienda el acusado Landelino , portando sustancias y recortes de droga, como se descubrió en el cacheo de que fue objeto por parte de los agentes. A este último acusado, sin embargo, no se le ha preguntado sobre su relación con los demás acusados, y/ o por los motivos de presencia en el inmueble, si era o no morador del mismo (lo que no es del todo descartable, aunque llamase a la puerta, tratándose de un piso alquilado en el que no todos los moradores han de tener llave). También han referido los agentes que en el apartamento no sólo había numerosas personas, sino también había pertenencias esparcidas, y que había un sofá en el salón, lo que no descarta la afirmación de los acusados de que solo alquilaron un lugar para dormir. En fin, todas estas circunstancias, que se desprenden de la concreta prueba practicada nos hacen mantener una mínima duda sobre los motivos de la presencia en el piso de los ahora acusados, desde cuando moraban en el mismo y de su relación con el co-acusado Benigno (ocupante del APARTAMENTO000 , ya enjuiciado) lo que se proyecta sobre la titularidad de las sustancias en un piso compartido, no siendo ajeno a la realidad social de los últimos veranos en la isla de Ibiza el modo de convivencia que han referido los acusados.

Ahora bien, lo que sí queda claro de e la prueba plenaria es que la sustancia cuya posesión admiten los acusados Felicisimo y Hilario iba a ser destinada por ellos a su difusión a terceros; intencionalidad que inferimos, en primer lugar de la cantidad de droga intervenida, que supera la dosis mínima para un adicto medio señalada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo para la cocaína y resultante de combinar la dosis de consumo diario (1'5 grs.) con la provisión habitual de 5 días; tesis empírica sobre el comportamiento del consumidor establecida por el Instituto Nacional de Toxicología y avalada por nuestro más alto Tribunal (STTS 578/2006 del TS y muchas otras ). En este caso, la sustancia intervenida supera esta dosis incluso repartiendo la total cantidad entre ambos acusados.

En segundo lugar, el hecho de que los acusados estaban en posesión de varios tipos de sustancias, puesto que además de la cocaína se intervienen pastillas y sustancia cristal que dio positivo en MDMA.

En tercer lugar, si bien los acusados alegan que iban a destinar esta droga a su consumo personal, no han desplegado esfuerzo alguno en aras a acreditar su condición de consumidores de sustancias; no compareciendo a la cita del Médico Forense que en su día fue señalada por el Juzgado de Instrucción; y aunque se entienda que el contexto en que ocurren los hechos es compatible con su versión (varios jóvenes, en un piso , en vacaciones de verano, en la isla de Ibiza, etc...) no tenemos constancia alguna de la intensidad de su hábito de consumo. Ello ha de ponerse en relación con la versión del acusado Felicisimo de dudosa credibilidad por lo que respecta a este alegado consumo, pues primero ha afirmado que iban a consumir la sustancia en el partido de fútbol, este mismo día, pero posteriormente la ha vinculado a la celebración de su cumpleaños que es el 21 de Agosto. También ha relatado en un intento de justificar su posesión que si bien compraron la sustancia entre todos (una onza) y que por ello tocaba a unos 7 gramos cada uno, (de ahí que se hallara en la mesita del investigado Juan María persona que no fue acusada, esta cantidad aproximada y que a él, que custodiaba la droga propia y la de Hilario , le hallaran el doble) pero también ha dicho que no ha pagado la sustancia, al tiempo que no ha identificado a la persona que la había comprado, supuestamente en nombre de todos, lo que nos resulta inverosímil pues es un dato que no olvida quien encarga a otro la adquisición de sustancia.

En la habitación, aunque puedan gravitar un mínimo margen de duda en relación a la sustancia de la maleta (en tanto no estaba a la vista, según el acta de registro, en una vivienda en la que no ha podido descartarse la afluencia de numerosas personas ) y la de zapatilla (en tanto se atribuye a otro ocupante en el acta) lo cierto es que se halla sobre una silla, una balanza de pesaje, dato que es compatible con la dedicación al tráfico y que es extensible a los acusados, en tanto se encontraba a la vista en la habitación a la que no han negado tener acceso, aunque fuera esporádico y sólo cuando lograban coger la habitación, habiendo relatado los agentes que la droga entregada la extrajo Felicisimo bajo la almohada de una de las camas; circunstancia que, si bien no consta en el acta de entrada y registro, sí lo refieren los policías que elaboraron el atestado, en el que se han ratificado.

Finalmente, consideramos un indicio claramente incriminatorio, la actitud del acusado Hilario , huyendo del inmueble tan pronto como accedieron al mismo los agentes. El acusado ha querido explicar esta reacción afirmando que como los policías iban de paisano y portaban armas tuvo miedo; sin embargo, dichos testigos han afirmado que se identificaron desde el principio y que portaban una placa acreditativa de su condición de policías, por lo que la explicación de la conducta del acusado no puede ser otra que su huida para evitar que le vincularan con la sustancia, cuya posesión conjunta con el co-acusado posteriormente ha venido a admitir en su declaración plenaria, destacando además que el mismo refiere que es consumidor de cocaína, cuando admite al mismo tiempo la posesión de otro tipo de sustancias como el MDMA.

Corolario, la posesión de dichas drogas, ambas incluidas en los Convenios Ratificados por España como de las que causan grave daño a la salud, (la cocaína en las Listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 sobre sustancias Estupefacientes, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 y el MDMA, en la Lista I del Convenio de Viena de 1971) concurriendo el acreditado ánimo de difusión a terceros en ambos acusados, colma las exigencias del tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal .



TERCERO.- Respecto del acusado Benigno no es preciso realizar exhaustiva valoración probatoria, al haber manifestado la defensa de dicho acusado su expresa conformidad con la acusación elevada a definitiva por el Ministerio Fiscal, concordando en su totalidad el escrito de conclusiones definitivas presentado tras las sesiones del juicio oral; estimando el tribunal que la calificación jurídica y las penas interesadas a dicho acusado por el Ministerio Público son ajustadas derecho y se corresponden con los hechos que han sido materia de plenario; acto en el cual se ha practicado prueba de contenido incriminatorio suficiente que acredita tanto la realidad de los hechos, como la concreta participación en los mismos de dicho acusado.

Así, además de que el propio acusado al ser preguntado por el Ministerio Publico, admitió su participación en los hechos relatados en el escrito de calificación en idéntica forma a la allí afirmada, dicha participación viene adverada por las declaraciones testificales de los agentes de la Policía nacional que depusieron en el acto del plenario. Concretamente, los agentes que estaban presentes en el acto del Registro, durante el cual el acusado llamó a la puerta, y fue interceptado en posesión de los efectos y sustancias descritas en el relato fáctico, las cuales debidamente analizadas dieron positivo en las sustancias de comercio prohibido que hemos incluido en dicho relato, ( 9,485 gr. de sustancia MDMA con una riqueza del 72,1%) como avala la prueba pericial documentada e introducida en el plenario a instancia del Fiscal y la defensa consistente en el análisis de la droga intervenida llevado a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología y que consta a los folios 229-232 de las actuaciones; y el informe policial de pesaje y valoración de la sustancia, obrante a los folios 48 y 49 de la causa. Dicha sustancia es de las incluidas en los Convenios Internacionales suscritos España entre las drogas que causan grave daño a la salud y por tanto de comercio prohibido; concretamente en el Convenio de Viena de 1971 en cuya Lista I aparece el MDMA como psicótropo por lo que la constatad posesión unida a la vocación al tráfico admitida por el acusado colman las exigencias del tipo penal.



CUARTO.- Por lo que respecta a la calificación de los hechos, respecto del acusado Landelino el Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos del tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , pretensión a la que ha estado de acuerdo la defensa.

Dicho precepto establece que ' los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 '.

Interpretando el mismo el Tribunal Supremo destaca (ST. TS Sala 2ª de fecha 8 Oct. 2012 ) que ' los delitos contra la salud pública para los cuales está prevista esta especial atenuación (que se configura como subtipo privilegiado en función de las circunstancias que se exigen para su aplicación), son fundamentalmente el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico .' Más adelante la citada resolución judicial establece que en la aplicación del subtipo ' dos son los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que elsubtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas .' En el caso presente, se estima aplicable el subtipo ante la ausencia de antecedentes penales y la cantidad de sustancias intervenidas que no permite inferir una dedicación más allá de la venta directa al menudeo, por lo que atendiendo a la total realidad criminal en torno al delito puede hablarse de escasa entidad del hecho, argumentos que se predican igualmente de los demás acusados, cuyas defensas han interesado como alternativa (aunque por la incorrecta vía del informe oral) la aplicación de dicho subtipo.



QUINTO.- La defensa de Felicisimo , a la que se ha adherido la defensa de Hilario ha postulado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6º del C.P .) de conformidad con lo acordado por el Tribunal en la resolución recaída en el anterior juicio; pretensión que se estima en la medida en que se valoran periodos de demora producidos en fecha anterior a constituirse en rebeldía procesal, pues evidentemente los posteriores a su incomparecencia al primer señalamiento solo a ellos les son imputables. Concretamente, transcurso de 6 meses desde la remisión de los documentos al Servicio de traducción (al folio 303), hasta que se devuelven traducidos (al folio 307), que estimamos no puede considerarse justificado en su totalidad por la necesidad de llevar a cabo la citación de los acusados en el extranjero, sin que la falta de medios técnicos o personales deba repercutir en los acusados. Y en segundo lugar, una vez elevados los autos a la Sala (el día 25-10-2016) y recibidos el día 17-11-2016, se producen otra demora, en principio ajena a los acusados, en tanto debidas en este caso a la multitud de asuntos existentes en el Tribunal. Así, tras dictarse auto de admisión de pruebas en fecha 24-11-2016 , se señaló el juicio mediante diligencia de 21-04-2017 (es decir, 5 meses de paralización en espera de señalarse, fijándose como primera fecha el día 18-10-2017, a un año vista desde la recepción de los autos).

Tal periodo temporal, de 1 año y medio de dilación, conforma la atenuante postulada, en la modalidad de mera atenuante simple, sin que pueda ser justificación de tal dilación el exceso de carga de trabajo que pesa sobre los órganos judiciales., ya que como dice la ST TS 699/2011 , no es ' un problema de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación, como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella ', por lo que el que la causa de esa rémora radique en deficiencias estructurales de la Administración de Justicia y no sea reprochable a personas concretas, no disipa el perjuicio sufrido por esos retrasos.



SEXTO.- En cuanto a la pena concreta a imponer, procede respecto del acusado Landelino , la de 2 años de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 390.-€ con la responsabilidad subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago, conforme a la calificación definitiva del Fiscal.

Dicha pena procede igualmente respecto de los otros dos acusados, Felicisimo y Hilario . Así, hemos de partir de la objetiva señalada al tipo atenuado para sustancias que causan grave daño (de 1 a 3 años de prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga). Dentro de ella, y atendiendo a los criterios que impone el artículo 66.1º del Código Penal , procede la pena en su mitad inferior al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, y dentro de dicha franja se individualiza la pena en los 2 AÑOS de prisión, dado que pese a la escasa entidad que hemos apreciado poseían varios tipos de sustancias, estimando que una pena inferior no retribuiría suficientemente su conducta.

En cuanto al importe de la multa el señalado en el escrito de acusación ha de rebajarse. Y ello es así, toda vez que el Tribunal según se ha razonado no puede atribuir a los acusados la sustancia hallada en el domicilio de la APARTAMENTO000 y la totalidad de la hallada en CALLE001 , por lo que la valoración solo se predica de las sustancias que se declara probado que poseían, a las se han aplicado los criterios establecidos en el Informe Policial obrante al folio 48 de los autos, lo que arroja la suma de 982,85.-€, multa que se impone en la mitad de dicha cantidad en coherencia con la extensión de la pena. (es decir, la suma de 736,5.-€).

El impago de la multa dará lugar a la aplicación del artículo 53 del Código Penal , fijándose el periodo de 6 días de responsabilidad personal.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el decomiso y destrucción de la droga y el decomiso del dinero intervenido a los acusados al haber quedado acreditada su ilícita procedencia.

OCTAVO.- En materia de costas procesales es de aplicación la norma del artículo 123 del Código Penal , conforme al cual ' las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta '. En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Landelino , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a las penas de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 390.-€ con la responsabilidad subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago. Y, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Felicisimo y Hilario , como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a las penas, a cada uno de ellos, de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 736,5.-€ con la responsabilidad subsidiaria de 6 días de privación de libertad en caso de impago.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y metálico intervenidos a los que se dará el destino legal.

Les abonamos a los acusados para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.