Sentencia Penal Nº 58/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 199/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/005532
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0005532
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 199/2017- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 375/2016
Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Jose Miguel
Abogado/a / Abokatua: NORMA RIAÑO DIAZ
Procurador/a / Prokuradorea: SANDRA PEREZ ALBA
SENTENCIA Nº: 90058/2018
Ilmos/as Sres/as:
Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 28 de febrero de 2018.
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 199/17, procedente de la causa nº 375/2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de
Bilbao por un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA , contra D. Jose Miguel con N.I.E. nº NUM001 , nacido
el NUM002 de 1997 en Marruecos, hijo de Anselmo y de Enriqueta , representado por la Procuradora Dª.
Sandra Pérez Alba y defendido por la Letrada Dª. Norma Riaño Díaz. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal .
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº375/2016 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao se dictó con fecha 25/05/2017 sentencia en la que se declaran expresamente probado los siguientes hechos: Queda probado y así se declara que Jose Miguel , nacido el Marruecos el NUM002 de 1997, mayor de edad, con NIE nº NUM001 , con estancia regular en territorio nacional y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien, con propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la madrugada del día 3 de abril de 2016, hallándose en la calle Rampas de Uribitarte, abordó al joven Eutimio , a quien agarró por el cuello y trató de tirar al suelo, al tiempo que de su bolsillo delantero derecho extraía su teléfono móvil modelo Samsung S 4 de color blanco, para a continuación huir de lugar.

Momentos después, Jose Miguel fue interceptado e identificado por una patrulla de agentes de la Ertzaintza en presencia de Eutimio , quien recuperó su teléfono móvil y no reclama indemnización alguna.

El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Jose Miguel como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con imposición de las costas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el acusado, formulando oposición al mismo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidos los autos se señaló el día 18 de enero de 2018 para deliberación y votación del recurso de apelación.

HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos probados de la Sentencia de primera instancia a los que se añade el siguiente párrafo: D. Jose Miguel presentaba al momento de los hechos un trastorno psicótico por dependencia a múltiples tóxicos, con criterios de dependencia a THC que motivaron episodios de psicosis tóxica por los que tuvo que ser ingresado hospitalariamente, y que mermaba sus capacidades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación procesal de D. Jose Miguel el pronunciamiento condenatorio contra su persona de la sentencia de instancia solicitando su revocación y libre absolución y con carácter subsidiario se acuerde que concurren las circunstancias modificativas interesadas conforme al orden de eximente completa, atenuante muy cualificada, cualificada o atenuante simple. Todo ello con expresa declaración de las costas de oficio, incluidas las de esta instancia.

Justifica la petición principal absolutoria en la alegación de haberse incurrido en error en la apreciación probatoria al haber quedado acreditado únicamente su presencia en el lugar de los hechos pero no su perpetración, y no haberse tenido en cuenta cuestiones de vital importancia. Sobre la preexistencia del móvil, al no reclamar nada el perjudicado, no mostrarse parte ni presentar factura, no resulta suficiente la testifical de los policías. También hay falta de prueba respecto al acto violento dirigido a vencer la voluntad de la víctima y expresa relación con el apoderamiento, al no ser la víctima consciente de ello y podérsele haber caído del bolsillo, y no resultar suficiente tampoco la testifical de los agentes dado el lugar y hora en los que se producen los hechos, cuando además no los presenció de manera directa más que uno de los dos que declararon, pidiendo que se aplique por ello el principio in dubio pro reo.

Y, subsidiariamente, alega que se ha incurrido en infracción de preceptos sustantivos: falta de aplicación de los arts. 20 y 21 CP y, en su caso, indebida aplicación del art. 242 CP . La primera, por no valorar el consumo de cannabis, Rivotril y alcohol, con afectación de la capacidad cognitiva y volitiva, pese a hacerse constar en todos los informes médicos que obran en autos que presentaba estado psicótico desde hacía tiempo, e incluso la propia letrada que asistió al detenido en Comisaría lo hizo constar (folio 17) por ser evidente. Y la segunda porque que a la vista de la poca entidad de la violencia empleada y la falta de aportación de factura del móvil debieron calificarse los hechos como un delito leve de hurto.

Dado traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones interesa la confirmación de la resolución recurrida compartiendo la valoración probatoria e incardinación jurídica efectuada en la misma.



SEGUNDO.- La invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , por insuficiencia de prueba de cargo suficiente para enervarlo conlleva la necesidad de que en apelación se valore la existencia de prueba de cargo adecuada, por haber sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria, y bastante en cuanto a su contenido netamente incriminatorio. Estando fuera de duda, en todo caso, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo de la instancia por el de la apelación, y que el juicio de inferencia realizado entonces solo puede ser revocado si resulta contrario a las reglas de la lógica o máximas de la experiencia ( SSTS Sala 2ª nº759/2009 y 70/2011 ).

En el presente caso se analiza en el fundamento de derecho primero de la sentencia la prueba aportada sobre la realidad de los hechos y su autoría, en base a la declaración del acusado y el testimonio de la víctima junto con el los dos policías intervinientes. Así, en concreto, detalla que frente a la declaración del acusado en el juicio manifestando no recordar los hechos y que tomaba pastillas, se cuenta con la declaración de la víctima y la testifical de los dos agentes policiales que los presenciaron, que resultaron clarificadoras.

El perjudicado manifestó que el acusado le intentó tirar al suelo, le llevó la mano al cuello y le pidió el móvil y fue en ese momento cuando llegó la ertzantza. Y de la patrulla compuesta por los nº NUM003 y NUM004 declaró el primero que pasaban por el lugar en vehículo policial cuando vio al acusado que tenía agarrado del cuello a un hombre, metiéndole la pierna para lanzarlo al suelo para seguidamente meterle la mano en un bolsillo y cogerle el teléfono. Ratificándose su compañero, conductor del vehículo policial, en los hechos relatados por el anterior.

Y concluye que la valoración conjunta de dicha prueba justifica la condena del recurrente como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1º CP en su modalidad atenuada del apartado 4º por la menor entidad de la violencia empleada al haberse aportado suficiente prueba de cargo para ello.

Criterio que debe ser confirmado en cuanto a la suficiencia de prueba de cargo respecto a la dinámica comisiva al no apreciar vacilaciones, inconcreciones o contradicciones entre los testigos con una mínima relevancia necesaria para desvirtuar el juicio de inferencia alcanzado que se aprecia ajustado a las reglas de la lógica y la experiencia común.

Y sin que frente a ello resulten relevantes las alegaciones del recurrente pretendiendo negar la preexistencia misma del móvil por el hecho de que no se aportara factura en la causa por el perjudicado ¿ actuación innecesaria al no haberse cuestionado durante la instrucción ni en el juicio tal y como se previene en los arts.762.9ª en relación con el 364 LECrim -, o el modo en el que se hizo el acusado con el móvil, al resultar claras y sin fisuras las manifestaciones tanto de la víctima como del agente que directamente presenció las maniobras sobre la víctima tendentes a hacerse con el teléfono que portaba en un bolsillo, configurando la violencia requerida para la tipificación como delito de robo con violencia o intimidación de menor entidad del art. 242.4º CP sin que pueda rebajarse la calificación a un delito leve de hurto mediante el recurso de invocar un principio in dubio pro reo que en este caso no procede por lo expuesto.



TERCERO.- Petición subsidiaria de que se aplique la eximente, atenuante muy cualificada o simple de alteración psíquica prevista en el art. 21.1 en relación con el 20.2 CP .

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante de su responsabilidad penal al no desprenderse de un informe aportado por la defensa de Osakidetza más que una hospitalización anterior a los hechos -4 de junio de 2015- por descompensación psicótica derivada de abuso de cannabis, y no poderse deducir del mismo el estado que podía presentar en el momento de los hechos, al no haber referido el acusado qué es lo que consumió ese día, no apreciar los agentes ninguna alteración en el detenido y renunciar a ser examinado por el forense cuando fue presentado en el Juzgado.

No obstante, además de dicho informe obra en la causa documentación médica que no ha sido valorada en la sentencia. No el informe de urgencias del mismo día de la detención (al folio 48) en el que cefalea por embriaguez es únicamente referida. Pero sí la que su presentación anunció la defensa en juicio, siéndole admitida la petición, que obra unida a los folios 258 a 263. En los informes aportados se encuentra no solo el informe de Osakidetza de junio de 2015 mencionado, sino también otro singularmente relevante de 24 de abril de 2017, de la psiquiatra del Programa de Adicciones en prisión de Basauri, con motivo de estar ingresado por otras causas, en el que se recoge que estaba a esa fecha en tratamiento en dicho programa al presentar antecedentes de consumo de múltiples tóxicos en la calle, con criterios de dependencia en THC, seguimiento en CCEE de Basurto por psicosis tóxica con ingreso en UA, control en CCEE H. Basurto por primeros episodios psicóticos, encontrándose en esos momentos estable a nivel psicopatológico.

Informes de los que cabe inferir que al momento de los hechos, dada la data de los primeros episodios psicóticos, anteriores a los que se ahora se juzgan, el acusado presentaba una afectación leve de sus facultades volitivas y cognitivas que justifica la apreciación no de una eximente o atenuante muy cualificada pero sí de una atenuante analógica por toxicomanía y trastorno psicótico, que habrá de tener reflejo en el relato de hechos probados, y en su caso en fase de ejecución de sentencia al resolver sobre la forma de cumplimiento de la pena de prisión, pero sin conllevar rebaja de la pena, al haberse impuesta ya la pena en su grado mínimo de conformidad con lo previsto en el art. 66.1.1º CP .



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso se declaran de oficio las costas procesales, conforme a lo dispuesto en el art. 239 y ss LECrim .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Jose Miguel CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 25 DE MAYO DE 2017 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 375/16 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN PARA APRECIAR LA ATENUANTE ANALÓGICA DE ALTERACIÓN PSÍQUICA Y TOXICOMANÍA EN D. Jose Miguel , CONFIRMANDO LA SENTENCIA ÍNTEGRAMENTE EN LO RESTANTE.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.