Sentencia Penal Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 133/2019 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471 Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0239802
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 133/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 638/2016
Apelante: D./Dña. Maximiliano
Procurador D./Dña. DANIEL OTONES PUENTES
Letrado D./Dña. JESUS LEON SOLIS
Apelado: D./Dña. María Cristina y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PALOMA IZQUIERDO LABRADA
Letrado D./Dña. ANTONIO PEREJON MAS
SENTENCIA Nº 58/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).
Don Javier María Calderón González.
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 638/2016 procedente del Juzgado de lo Penal Nº36 de
Madrid y seguido por un delito que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito continuado
de amenazas leves en el ámbito de la violencia de genero del artículo 171 4 en relación con el artículo 74, 1 del
Código Penal, siendo partes en esta alzada como apelante Don Maximiliano representado por el Procurador
Don Daniel Otones Puentes y defendido por el Letrado Don Jesús León Solís y como apelados Doña María
Cristina y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 12/11/2018 que contiene los siguientes hechos probados: ' ÚNICO.- Maximiliano , mayor de edad, español, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, con el propósito de amedrentar y vejar a su novia, Dª María Cristina , con la que había iniciado y mantenido una relación de noviazgo, en ocasiones intermitente, durante unos cinco años, que comenzó cuando ésta tenía 15 años, le envió, desde su teléfono móvil nº NUM001 el móvil de aquélla, con nº NUM002 , los siguientes SMS: - El día 14/09/15, a las 15:36 horas: 'eres una mierda'.

- El día 22/09/15, a las 22:11 horas: 'putaaaa'. Y, antes, a las 19:49 horas: 'pedazo de mierda'.

- El día 06/11/15, a las 17:07 horas: 'zorra, hija de puta, que no vales una mierda, no vales nada'.

Igualmente, los días 4 y 5 de noviembre de 2015, le envió desde el mismo teléfono al de ella, entre otros de similar tenor, los siguientes mensajes de whatsappp: - El día 04/11/15, a las 9:18 horas,: 'cómeme el cipote'. A las 09:19 horas 'Que te follen. gilipollas'. A las 23:40 horas 'lo único que has sido es un puto cáncer en mi vida'. A las 23:48 horas 'Xq no eres más que una puta. Que no vale una mierda'. A las 23:55 'Que te jodan a ti. Pedazo de puta asquerosa'. A las 23:56 'Basura. Que no vales un carajo'.

- El día 05/11/15, a las 18:01horas: 'puta asquerosa de mierda'. A las 18:02 'coge el puto móvil, zorra'.

A las 20:09 'Disfruta puta' 'puta zorra'. A las 20:57 horas 'te mato. Zorra de mierda. Puta. Te juro que te mato'.

A las 20:58 horas 'puta de mierda, voy a por ti'. A las 20:59 horas 'más te vale que me abras. Me escuchas mierda, que te voy a matar'. A las 21:02 'te voy a matar, puta, ahora verás'. A las 21:09 horas 'sabes del daño que puedo hacerle a ti y al q se ponga por delante. Puta de mierda. Te voy a matar. A ti y al que se ponga por delante. Puta de mierda. Te voy a matar'. A las 21:10 horas 'perra, puta, zorra, te vas a enterar'. A las 21:11 horas 'Te voy a dar todos esos golpe s que no te he dado estos años'. A las 21:18 horas 'te voy a matar puta'.

A las 21:19 horas 'te vas a cagar. Tú y tu puta amiga'. 21:20 'putaaa'. A las 21:49 horas 'puta perra de mierda estás muerta'. A las 22:03 horas 'Más te vale abrir. ZXorra. Xq voy a matarte. Puta asquerosa de mierda'. A las 22:04 horas 'Pues esta noche duermo en calabozos. Xo yo a ti te reviento hoy. Puta. Te vas a cagar'.

En el mismo sentido, mantuvo conversaciones telefónicas con ella el día 5 de noviembre de 2015, durante las cuales, le dijo, entre otras muchas expresiones del mismo tenor: - A las 23:00 horas: 'puta de mierda, pedazo de mierda, res una pedazo de puta asquerosa, asquerosa, puerca. Eres una puta mierda. Eres una puta. Eres una mierda. Tú eres una mierda. Tú eres una puta. Eres una puta, que no vale nada, que no vales nada'.

- A las 23:04 horas: 'gilipollas. Pedazo de puta. Te vas a tener que mudar si no, pa no verte, pedazo de puta. Te voy a buscar para arruinarte la puta vida pedazo de zorra. Que lo sepas, se dónde vives, se dónde estás, se dónde estás, se cuando sales y cuando entras y, se dónde ir a buscarte a ti y a tu puta amiga.

Pedazo de mierda. Puta'.

- A las 23:11 horas: ' Y hasta que no te meta un guantazo con toda la manoabierta en la puta cara de zorra chupapollas de mierda esa que tienes no voy a parar, me entiendes pedazo de puta. Me entiendes pedazo de mierda, puta, me entiendes . Lo vas a entender con una puta guantá en la cara, pedazo de mierda, puta, que eres una puta asquerosa, puerca. Pedazo de puta. Es que yo hoy te voy a echar un polvo aunque sea obligándote, pedazo de mierda, puta, que es pa lo único que vales chupapollas de los cojones. Puta, asquerosa de mierda. Pa que te peguen, eso es pa lo que tu vales, pa que te peguen.'.

- A las 23:13 horas: 'que no vales para nada pedazo de mierda. Eres una puta. Eres una mierda. Pedazo de mierda. Pedazo de puta. Que eres una puta. Asquerosa de mierda. Puta. Que no vales para nada. Eres una subnormal de mierda, hija de puta. Pedazo de mierda, que no vales para nada, pedazo de puta, cerda'.

- A las 23:22 horas: ' Te doy una paliza, pedazo de puta, lo sabes verdad. Que yo a ti te voy a meter una paliza, hasta que no lo haga no voy a parar, lo sabes no. Que se dónde vives, cuando sales y cuando entras. Ten cuidadito cuando salgas por la calle. Pedazo de mierda. Te lo juro que la ostia te la vas a llevar.

Pedazo de puta. Te va a llevar una buena ostia. Pedazo de mierda. Puta, que eres una puta. Pedazo de puta'.

- A las 23:27 horas: 'Tú me vas a tener miedo, así de claro te lo digo'.

- A las 23:59 horas: 'Pedazo de mierda. Pedazo de puta. Eres una puta. Me estás provocando para que yo ahora mismo me presente ahí y te cruce la puta boca, pedazo de mierda. Pedazo de puta. Yo a ti te reviento pedazo de mierda, que eres una puta, que no vales para nada, pedazo de puta, asquerosa, puerca. Pedazo de mierda, puta. Eres una puta, asquerosa, puerca, zorra, asquerosa. Mierda, puta. Tú eres subnormal de mierda'.

Tales mensajes produjeron en la destinataria temor y desasosiego.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Maximiliano , como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, ya definidas, a las penas de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Dª María Cristina en cualquier lugar donde se encuentre, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier otro frecuentado por la misma, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de tres años, así como a que indemnice a ésta en la cantidad de quinientos euros, más intereses procesales, absolviéndole del delito de violencia psíquica habitual por el que venía acusado igualmente por la acusación particular.

Le condeno igualmente al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular en porcentaje de un 50%.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Maximiliano , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por la representación de Doña María Cristina y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Maximiliano se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito de la violencia de genero del artículo 171.4 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, viniendo a alegar que la mayoría de las expresiones que se declaran probadas no son amenazantes, encontrándonos en todo caso ante un delito de injurias y/o vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal. Expresiones por las que la acusación particular, no formulo acusación, calificando sin embargo los hechos como un delito de amenazas básico del artículo 171.4 del Código Penal y un delito de maltrato psíquico habitual, que no ha sido contemplado en la sentencia.

En todo caso señala, no se dan los presupuestos de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal aplicado, al concretarse la expresiones que podrían ser amenazantes en una única conversación, mantenida el día 05/11/2015 , con unidad de acción, sin que exista un plan preconcebido. Incide en que las expresiones injuriosas y vejatorias que se contienen en los hechos declarados probados recogidas en la sentencia referentes a los días 14/09, 22/09 y 06/11 de 2015 no pueden dar lugar al delito continuado de amenazas agravado respecto del básico.

Indica además, que la sentencia impugnada, no tiene en cuenta que las amenazas que pudieran haberse vertido el día 05/11/2015, no fueron consideradas reales por su destinataria, no siendo creíbles, señalando la propia denunciante como no pensó que fueran reales, siendo esta quien al día siguiente inicia la conversación con aquel, invitándole a su casa para que recoja sus efectos personales, franqueándole la puerta para que entre en el domicilio.

Concluye en que los hechos no son constitutivos de delito alguno, siendo en todo caso constitutivos de un delito de amenazas básico.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, el recurrente no cuestiona la realidad de los hechos declarados probados en la resolución impugnada, respecto a los que se ha contado con una demoledora prueba de carácter inequívocamente incriminatoria, descrita minuciosamente y con precisión en la sentencia impugnada.

Lo que viene a manifestar en primer lugar que no concurrirían los elementos necesario para el nacimiento del delito de amenazas y subsidiariamente que no estaríamos ante un delito continuado.

Al respecto, el art. 171.4 del C. Penal tipifica la conducta del que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2006, en relación con el delito de amenazas, que dicho ilícito 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6).'.

Continúa diciendo esta resolución que: 'Dicho delito se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 268/99 de 26.2; 1875/2002 de 14.2.2003; auto TS. 1880/2003 de 14.11, 938/2004 de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3).'.

El criterio de la Jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977, 4-12-1981 (RJ 19814973), 12-2-1985 (RJ 1985946), 6-3-1985 (RJ 19851580), 23-5- 1985, 27-6-1985, 20-1-1986, 13-2-1989, 30-3-1989, 23-5-1989, 3-7-1989, 11-9-1989 (RJ 19896629), 23-4-1990 (RJ 19903300), 18-11-1994 (RJ 19949209) y 25-1-1995 (RJ 1995494), es que la diferencia entre los delitos de amenazas graves del artículo 169 y las leves , es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

La diferencia entre la amenaza grave y la leve se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, ( SS. de 11-1 y 23-4-1977 [RJ 1977486 y RJ 19771769], 4-12-1981 [RJ 19814973], 20-1-1981, 23-4-1990 [RJ 19903300], 14-1-1991 [RJ 199186] y 22-7-1994, y 832/1998 de 17-6 [RJ 19985801]).



TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la acción del acusado diciéndole en la forma recogida en los hechos declarados probados expresiones como: 'te mato,...te juro que te mato,...que te voy a matar, te voy a matar...te voy a matar,...te voy a dar esos golpes...que no te he dado estos años,...xq voy a matarte,...te reviento hoy...', contienen todos los elementos del delito de amenazas referido al constituir el anuncio de un mal concreto , futuro y posible dependiente de la voluntad del agente, susceptible de generar inquietud, desasosiego e intranquilidad, y más en el contexto de violencia verbal con insultos y expresiones vejatorias que se ubican, siendo precisamente la menos seriedad y credibilidad de las amenazas lo que ha provocado el que se califiquen como leves y no graves del artículo 169 del Código Penal, debiéndose reseñar que si bien es cierto que la presunta víctima como recoge la sentencia impugnada refirió que no pensó que las amenazas de muerte fueran reales, también manifestó que tuvo miedo sintiéndose aliviada cuando cesaron.



CUARTO.- Por otra parte, también reúnen los elementos configuradores de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal teniendo en cuenta que no se trató de una única conversación en unidad de acción, como señala el recurrente sino que remitió a María Cristina (con quien había mantenido una relación de noviazgo en ocasiones intermitente durante 5 años) múltiples y diferenciados SMS, en los que además de las expresiones vejatorias se recogen le profiere expresiones amenazantes el día 05/11/2015, a diferentes horas del día, reuniendo los elementos necesarios para apreciar la continuidad delictiva: 05/11/2015 - i€a+34 627 69 19 49M-i: Te juro que te mat9, 05/11/2015 - 627 69 19 49 á€-: Q te voy a matar 05/11/2015 - 627 69 19 49 á€-: Voy xa allÁi 05/11/2015 - 21:02 - á€a+34 627 69 19 49áE.,: Te voy a matar 05/11/2015 - 21:03 - á€a+34 627 69 19 49á€-,: Ahora verÁis 05/11/2015 - 21:03 - María Cristina : Mira me estas asustando ya en serio 05/11/2015 - 21:03 - María Cristina : Nose de lo q eres capaz...

05/11/2015 - 21:10 - á€a+34 627 69 19 49á€-: Te juro por dios q te jodo la vida 05/11/2015 - 21:10 - áea+34 627 69 19 49á€-: Te vas a enterar 05/11/2015 - 21:11 - áEa+34 627 69 19 49á€,: voy a dar todos esos golpes 05/11/2015 - 21:18 - á€a+34 627 69 19 49á€-: Te voy a matar puta 05/11/2015 - 21:18 - María Cristina : Esto q me estas diciendo? 05/11/2015 - 21:19 - María Cristina : PARA DE UNA PUTA VEX 05/11/2015 - 21:19 - María Cristina : VOY AOAGAR EL MOVIL 05/11/2015, 21:20 - María Cristina : Esq se q eres capaz 05/11/2015, 21:20 - María Cristina : Me estas asustando de verdad 05/11/2015, 21:34 - 1€a+34 627 69 19 491€-: Ahora te vas a asustar /11/2015, 21:49 - 1€a+34 627 69 19 49H--i: Puta perra de mierda estas muerta 05/11/2015, 22:03 - 1€a+34 627 69 19 491E-i: Xq voy a matarte 05/11/2015, 22:04 - 1€a+34 627 69 19 491€-: Pues esta noche duermo en calabozos 05/11/2015, 22:04 - áCa+34 627 69 19 491€-: Xo yo a.ti te reviento hoy 05/11/2015, 22:04 - 1€a+34 627 69 19 49á€-: Te vas a cagar 05/11/2015, 22:06 - 1€a+34 627 69 19 491€-i: Solo qiero acabar cortito 05/11/2015 - 22:07 - 1€a+34 627 69 19 491€-,: Una ostia Al respecto, la jurisprudencia en los últimos años muestra una corriente favorable para la apreciación excepcional de la continuidad delictiva en este tipo de infracciones, cuando se trata de unos mismos sujetos activo y pasivo en el ámbito doméstico, aprovechando idéntica ocasión, con infracción del mismo o semejante precepto penal, todo ello aunque la pluralidad de acciones se diluya en el tiempo ignorándose incluso la proximidad temporal, por tratarse de hechos sucedidos durante prolongados períodos de tiempo, en la intimidad familiar y que afloran a propósito de denuncias no siempre presentadas en su momento. En tal sentido las SS. de 16-1-1997 [ RJ 1997184] , 12-4-1999 [ RJ 19993114] y 10-7-2002 [ RJ 20027450] hablan de 'una acción que dura en el tiempo, con un solo dolo único que aprovecha idénticas ocasiones...' para apreciar la continuidad delictiva, como ocurre en el presente caso en que se trata de un padre que agrede sexualmente a su hija, en diversas ocasiones a través de los años, sin poder determinarse fechas con precisión, pero concurriendo los requisitos restantes para poder concluir que la pluralidad de acciones se cometieron presididas por un dolo unitario de agresión sexual con intimidación, a propósito de idénticas situaciones facilitadas por la convivencia familiar.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde la perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria. Razones de política criminal, de técnica jurídica y de justicia material determinan que esta sanción unitaria quede excluida, como regla general, en aquellos actos delictivos que lesionan un bien jurídico eminentemente personal. Pero dicha exclusión no tiene un carácter absoluto sino que debe matizarse, atendiendo a la naturaleza del hecho, a la gravedad del atentado a bienes personales en ponderación con la posible concurrencia de una finalidad última lesionadora de intereses patrimoniales y a la apreciación en el caso enjuiciado de la razón esencial que justifica la figura del delito continuado: la necesidad de evitar desproporciones punitivas derivadas de la sanción acumulada de una pluralidad de acciones encuadradas en un único proyecto delictivo.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Daniel Otones Puentes en nombre y representación de Don Maximiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº36 de Madrid con fecha 12/11/2018, en el Procedimiento Abreviado 638/2016, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.