Sentencia Penal Nº 58/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 32/2019 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 58/2019
En Pamplona/Iruña, a 28 de febrero del 2019.
El Ilmo. Sr. D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Penal de Salanº 32/2019 , en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña,
en el Juicio sobre delitos leves nº 400/2018, sobre delito leve de estafa; siendo apelante , D.ª Tomasa ,
representada por la Procuradora Dña. SAGRARIO DE LA PARRA HERMOSO DE MENDOZA y defendida por
el Letrado D. JAIME ZUZA RUIZ DE ALDA; y apelados , D. Serafin , y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre del 2018, el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que condeno a Tomasa , como autor criminalmente responsable de un delito leve de estafa a la pena de 30 DIAS MULTA con una cuota diaria de seis euros, por lo que debe pagar una multa de 180 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Condeno a Tomasa a indemnizar a Serafin en la cantidad de 400 EUROS.

Condeno a Tomasa a pagar las costas procesales causadas en la tramitación de este procedimiento'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por D.ª Tomasa , en los términos previstos en los artículos 976 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interesando que: '...se acuerde la libre absolución de D.ª Tomasa '.



CUARTO .- D. Serafin , se opuso al recurso interpuesto solicitando su desestimación y que se condene a D.ª Tomasa como autora de un delito leve de estafa a indemnizar a esta parte en la cantidad de 400 euros o subsidiariamente, se condene a D.ª Tomasa como cooperadora necesaria de un delito leve de estafa y a indemnizar a esta parte en la cantidad de 400 euros.

Dado traslado del recurso, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, quedando los mismos por su orden para sentencia.

II.-HECHOS PROBADOS Se rectifican los de la resolución de instancia y se declaran probados: 'La Sra. Tomasa facilitó a otra persona su número de cuenta así como un teléfono móvil, desconociendo que a la persona que se los facilitó fuera a realizar comunicaciones con el Sr. Serafin , contestando a un anuncio que éste había hecho en mil anuncios.com, para llevar a cabo el traslado de unos caballos desde Andalucía a Navarra, por el precio de 800 €.

El Sr. Serafin solicitó que se le enviarán fotografías del camión para el transporte, y así lo hizo el hombre con el que habló. A continuación el Sr. Serafin realizó un contrato que remitió por correo electrónico y que fue contestado con un e-mail mostrándose de acuerdo; procediendo a realizar el Sr. Serafin un ingreso de la mitad del dinero, 400 €, en la cuenta NUM000 , cuenta titularidad de la Sra. Tomasa .

El denunciante Sr. Serafin al no acudirse a por los caballos el día 3 de julio de 2017 mantuvo comunicación con dicho hombre a través del teléfono NUM001 , titularidad de la Sra. Tomasa , indicándosele por aquél que iría a recogerlos al día siguiente, 4 de julio de 2017, sin que tampoco acudiera. En posterior comunicación dicho hombre manifestó que iba a devolver el dinero sin que finalmente lo hiciera'.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de instrucción a quo estimó acreditado que la Sra. Tomasa facilitó a otra persona su número de cuenta para que fuera realizado el ingreso así como el teléfono móvil para realizar las comunicaciones en las que se engañó al denunciante Sr. Serafin con ocasión de un transporte de animales de Andalucía a Navarra.



SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la denunciada D.ª Tomasa en el que interesa la revocación de la misma y se dicte otra por la que sea absuelta.

Se alega en el recurso que el juzgado a quo incurre en error en la valoración de la prueba, tanto en lo que afecta la declaración de la Sra. Tomasa , como en la declaración del denunciante Sr. Serafin .

Se afirma en el recurso su disconformidad con la afirmación que hace de la sentencia de que no es creíble la versión de la denunciada al no haber llevado a cabo actuaciones para dar de baja la línea telefónica y cancelar la cuenta en la que se producían los ingresos, ya que ella no ha provocado nada conscientemente, estando en presencia de una cuestión meramente civil pero nunca penal, ya que ella no sabía nada de las artimañas de su expareja Sr. Ernesto ya que como a él no le dejaban sacarse un teléfono por que debía mucho dinero por eso lo pidió ella y esta su nombre, pero no tenía ni idea de lo que hacía con él, y si bien le facilitó el número de cuenta para un ingreso, lo fue porque le iba a realizar uno su madre, cuando no hubo tal ingreso a través de la cuenta de la recurrente, sustrayéndole posteriormente del bolso su cartilla con el número de pin, habiéndole denunciado por estos hechos.

Se afirma que se interpuso la denuncia por el Sr. Serafin afirmando que quien contactó con él fue un varón y con él se comunicó, siendo precisamente un varón quien cometió la estafa, y no una mujer, no hablando nunca con la recurrente.



TERCERO.- El recurso debe ser estimado y revocada la resolución de instancia, debiendo dictarse otra absolutoria.

En la denuncia inicial formulada por el Sr. Serafin es indiscutible que la persona que tuvo en contacto con él, con la que habló por teléfono y a quien le remitió comunicaciones por whatsapp y e-mail era un hombre, nunca una mujer, no afirmando en el acto del juicio que fuera con la denunciada con quien concertó el transporte de ganado, el negocio en donde se dice concurrió la conducta engañosa.

En esta tesitura es evidente que la denunciada no puede considerársele autora directa del engaño conducente al desplazamiento patrimonial bajo la tesis de un contrato ausente de causa, del que no se tenía intención de cumplir, el transporte de ganado desde Andalucía a Navarra, ya que tanto en la denuncia como en el acto del juicio (CD 10,46 y ss.) el denunciante Sr. Serafin siempre afirmó que el contacto inicial, el envío de foto del camión para el transporte y el e-mail de conformidad con el contrato de transporte elaborado por el denunciante lo fue por parte de un varón.

Es por ello que debe descartarse que nos encontremos ante una autoría directa por parte de la denunciada.

Se plantea en la sentencia, en definitiva, aunque no se diga expresamente que con la conducta de facilitar el teléfono el numero de cuenta, estaríamos en presencia de una cooperación necesaria por parte de la denunciada en el engaño que dio lugar al desplazamiento patrimonial de 400 €, que se ingresó en su cuenta, y en esos hechos se hace sustentar o podría sustentarse esa cooperación necesaria, sin que en ningún caso podamos entender que la referencias que hace la sentencia a que derivado el ingreso en una cuenta de la titularidad de la denunciada se produzca un enriquecimiento por su parte, la comisión de los hechos determine necesariamente la autoría del delito de estafa, pues no puede confundirse la autoría dolosa que genera el engaño para el desplazamiento patrimonial, de la propia realidad del desplazamiento, toda vez que una persona ha podido obtener un enriquecimiento y ser este injusto, pero no ilícito penalmente en concepto de autoría, cuando también cabe ser participe a título lucrativo pero sin responsabilidad penal ( artículo 122 del C. Penal ).

Dos son los hechos indubitados que quedan acreditados. Por un lado que aparece como titular la denunciada del teléfono de contacto, el NUM001 , y por otro que ella es titular de la cuenta corriente donde el denunciante Sr. Serafin hizo la transferencia de 400 €, siendo un varón el que le indicó dicha cuenta para realizar el ingreso a cuenta del transporte de animales.

Lo que debemos analizar es si de estos dos hechos indiciarios podemos deducir que aparecen indicios incriminatorios de la presunta participación en concepto de cooperación necesaria de la denunciante.

Los hechos en sí mismo considerados, el teléfono para concertar y la cuenta la que se realizar desplazamiento patrimonial, necesariamente coadyuvan a la comisión del ilícito penal de estafa, y ello nos situaría en presentencia de un acto de cooperación necesaria, pero lo que debe examinarse también aparte de la naturaleza de los hechos es si en esos hechos concurre o no una conducta dolosa de la denunciada, es decir que es consciente de que la titularidad dominical o formal del teléfono móvil ha sido utilizado o se va a autorizar para una conducta engañosa y su cuenta corriente para el desplazamiento patrimonial, y es aquí en donde al tribunal de apelación le surgen dudas más que razonables de que la denunciada fuera partícipe a título de cooperadora necesaria en la comisión del desplazamiento patrimonial, y ello se dice por los siguiente.

Es evidente que en las relaciones comerciales subyacentes de la conducta engañosa no consta intervención alguna por parte de la denunciada, ni en un primer momento ni posteriormente, ni siquiera en el momento en que se dice se mando un e-mail por parte del varón en el que se manifestaba que estaba de acuerdo con el contrato que el Sr. Serafin le había mandado.

Si ello es así la mera titularidad formal del teléfono y la titularidad del destino de la cuenta bancaria donde se trasladó el dinero no son en el presente caso, habida cuenta de la relación comercial establecida en donde sustenta el engaño que fue sólo con un varón, para concluir necesariamente que de esos hechos quepa deducir una cooperación necesaria por parte de la denunciada y esa duda racional solo puede llevar a un pronunciamiento absolutorio por aplicación del principio in dubio pro reo.

Es por todo ello que debe estimarse el recurso y revocarse la resolución de instancia.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la denunciada Dña. Tomasa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción N.º 5 de Pamplona/Iruña en el Juicio por delito leve n.º 400/2.018, que se revoca y se deja sin efecto , y se dicta la presente por la que: Se absuelve a Dña. Tomasa del delito leve de estafa de que era acusada.

Se declaran de oficio las costas causadas en las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, que es firme , lo pronuncio, mando y firmo.