Sentencia Penal Nº 58/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 52/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000058/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 52/2019, por un delito de estafa y por un delito de apropiación
indebida, interpuesto por la acusada Ángela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Arantxa
Novoa Mínguez y dirigida por el Letrado D. José Ramón Miguel Torres, contra la sentencia dictada con fecha 10
de abril de 2019, por la Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado
1123/2018, y como parte apelada Teodoro y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Presidente Excmo. Sr. D. Manuel Bellido Aspas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 1123/2018, con fecha 10 de abril pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS: De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado probado que Ángela , interpuso denuncia contra el acusado Teodoro , mayor de edad , y sin antecedentes penales vigentes, en fecha 26 de junio de 2016 ante la Comisaría de San José, manifestando que en el mes de mayo anterior conoció a esta persona en una red social llamada Bado, habiendo mantenido varias conversaciones con el mismo por esta red y por la aplicación de whatsapp, manteniendo un encuentro en persona en el domicilio de la denunciante el 25 de junio de 2016, que confió en esta persona, y le ha prestado la cantidad de 2.500 euros, poniéndole como excusa Teodoro que necesitaba este dinero para gastos de su hija y de su abogado, pidiendo para ello un crédito y prometiéndole Teodoro que se los devolvería a principios de junio, no haciéndolo hasta la fecha, y que igualmente le entregó una tarjeta de crédito de la entidad Ibercaja a su nombre.

Que posteriormente con fecha 30 de junio de 2016, amplió en la Comisaría la denuncia interpuesta, manifestando que contrató cuatro líneas telefónicas con las compañías Vodafone y Orange, con las cuales recibió ella cuatro teléfonos móviles que a su vez entregó a Teodoro , así la línea telefónica NUM000 de la compañía Vodafone con un teléfono Samsung Galaxy S7 Edge 32 GB Gold, con numero de IMEI NUM001 por un importe de 744 euros, línea telefónica NUM002 de la compañía Vodafone con un teléfono Huawei Ascend P8 negro con numero de IMEI NUM003 por un importe de 288 euros, y un teléfono LG G5 con numero de IMEI NUM001 por un importe de 624 euros, y otro teléfono de la compañía Orange con numero NUM002 del que desconoce mas datos, que este último fue tramitado por Teodoro por teléfono, que ella firmó todos los contratos, ya que le había facilitado a Teodoro una copia del DNI para que le gestionara la compra de un vehiculo, que nunca se realizó, que tiene que hacerse cargo del pago de dos prestamos bancarios que solicitó en el Banco Popular.

Que en su declaración ante la policía con fecha 7/7/2016 manifestó que el día 13/5/2016 le dejó a Teodoro 1.000 euros, que se los dio cuando se conocieron personalmente, y el día 18/5/2016 le pidió otros 1000 euros en su domicilio particular, que junto con Teodoro y su hermana se fueron los tres a la sucursal bancaria sita en la Calle Lasierra Purroy, sacando ese dinero, y dándoselo a Teodoro , que también contrató un préstamo en la compañía Dineo de 70 euros, que también se quedó Teodoro .

El acusado Teodoro , mayor de edad, y sin antecedentes penales vigentes, manifestó que conoció a Ángela a través de un chat llamado Badoo, en el mes de mayo de 2016, que nunca esta última le ha prestado dinero, ni es cierto que le acompañara a una sucursal bancaria para extraer dinero y entregárselo al mismo, que tampoco ha ido con su hermana, ya que Ángela no la conoce, que ella quería comprar un vehículo de los padres del declarante, concretamente un Aixan 500 de los que se utilizan sin ser necesario el permiso de conducir, que estuvo un día con ella y le enseñó unas fotos del vehículo, asi como la documentación del mismo, pero no hablaron de ninguna cantidad, ni tampoco le hizo ninguna oferta, que quedaron que Teodoro hablaría con sus padres.

Que tampoco es cierto que Ángela le entregara ninguna tarjeta de crédito, ni le ha acompañado a las compañías telefónicas que se mencionan, ni ha gestionado en su nombre la adquisición de dichas líneas telefónicas, con sus respectivos teléfonos, ni sabe nada de los mismos.

Los hechos denunciados no han quedado suficientemente acreditados, por falta de pruebas." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO ABSOLVEMOS al acusado Teodoro , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248, 249, 250 párrafo primero apartado sexto del Código Penal, y 74 del Código Penal, y de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el articulo 253 del Código Penal, en relación con los artículos 249, 250 párrafo primero apartado sexto del código penal, y 74 del Código Penal, con declaración de oficio de las costas procesales."

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Dª Ángela , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, al amparo de lo dispuesto en los arts. 846 Ter 1 y 790 de la Vigente Ley Enjuiciamiento Criminal. El motivo único alegado en el recurso es: 'Error del Tribunal en la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral al dictar una sentencia absolutoria por falta de pruebas.' Termina suplicando que: 'en su día dicte Sentencia revocatoria de la dictada en instancia y se dicte otra condenatoria en los términos solicitados por esta parte en su escrito de acusación.' Conferido traslado al Ministerio Fiscal como la parte recurrida, se adhiere parcialmente al recurso presentado y se dicte sentencia donde acogiendo las alegaciones formuladas, acuerde la nulidad de la sentencia, ordenando la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza para la celebración de un nuevo juicio.

Asimismo, la parte recurrida se opuso al mismo.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 52/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 11 de septiembre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, interpone recurso la acusación particular y también el Ministerio Fiscal, que se adhiere parcialmente al mismo.

La acusación particular articula su recurso alegando error en la valoración de la prueba, en aplicación de los artículos 790.2 y 846 ter LECrim, si bien interesa, apartándose de lo establecido en el primero de los preceptos mencionados, la revocación de la sentencia absolutoria para que esta Sala dicte otra condenatoria en los términos solicitados.

El Ministerio Público se adhiere el recurso de apelación, alegando también error en la valoración de la prueba, e interesa la anulación de la sentencia, con devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para la celebración de un nuevo juicio.



SEGUNDO.- Antes de entrar a conocer sobre el fondo de los recursos resulta necesario fijar las premisas básicas que delimitan el ámbito de conocimiento de este tribunal de segunda instancia, puesto que se recurre una sentencia absolutoria por errónea valoración de la prueba.

1ª) La doctrina constitucional, en aplicación de los principios que integran el derecho a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 CE) -en particular los de inmediación y contradicción-, exige que la condena penal vaya precedida de una actividad probatoria practicada ante el tribunal sentenciador, que permita a este percibir directamente las pruebas personales practicadas y en la que se garantice la contradicción.

Una muestra de esta doctrina se contiene, entre otras, en la STC núm. 191/2014, de 17 de noviembre: "La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre; 28/2008, de 11 de febrero; 1/2009, de 12 de enero, 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero; 195/2013, de 2 de diciembre; y 105/2014, de 23 de junio), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción." Esta exigencia de práctica de las pruebas personales ante el tribunal sentenciador tiene una incidencia trascendental en las posibilidades revisoras de las sentencias absolutorias por el órgano de apelación en nuestro ordenamiento penal, en el que no está prevista la práctica probatoria en segunda instancia -a salvo de los supuestos expresamente determinados, relacionados con problemas de práctica en la primera instancia-.

Y esta dificultad no se solventa, sin más, mediante los actuales sistemas de grabación de las vistas, que permiten su reproducción en la segunda instancia, como resulta de la doctrina constitucional que los considera insuficientes para garantizar el respeto al principio de inmediación, siendo necesario celebrar una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen directo y personal -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. En este sentido, la STC 120/2009, de 18 de mayo dice: "Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ), en un sentido más estricto hemos establecido que 'la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración' (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan- Ãke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K. c. Finlandia; de 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones." 2ª) La doctrina constitucional expuesta ha dado lugar a la modificación de la regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias cuando este se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba. En estos supuestos -al igual que cuando el recurso pretenda agravar las condiciones fijadas en una sentencia condenatoria- al tribunal de apelación sólo le está permitido anular la sentencia recurrida justificando la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. Además, el tribunal de apelación debe fijar el alcance de la declaración de nulidad, definiendo si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Así, el nuevo párrafo tercero del apartado 2 del art. 790 LECrim tras la reforma efectuada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." Esta regulación determina que el control del tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia. Por tanto, la doctrina constitucional expuesta, plasmada en la reforma de la LECrim, limita el control de la valoración de la prueba en las sentencias absolutorias a la calidad y completitud de su motivación fáctica.

3ª) Pero, en el ámbito de la motivación debemos tomar en consideración otro aspecto relevante, resultado de la necesidad de que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Evidentemente esta exigencia sólo es predicable de las sentencias condenatorias, lo que introduce una diferencia importante en la intensidad de la motivación entre las sentencias condenatorias y las absolutorias, puesta de relieve por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial se establece una menor intensidad en la exigencia motivadora en las sentencias absolutorias que en las condenatorias, puesto que en estas últimas es necesario enervar la presunción de inocencia que favorece al inculpado. Por el contrario, en las absolutorias la motivación se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia. Esta doctrina viene recogida, entre otras, en la STS de 10 de abril de 2014 (recurso de casación núm. 2002/2013) que, con mención a sentencias anteriores, señala: "Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, 'De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio.

Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre , que 'las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio 'la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución''.

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre , se puede leer que 'de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia'."

TERCERO.- Como acabamos de exponer, la nueva redacción del artículo 790.2 tercer párrafo LECrim establece que en los supuestos en los que se recurre una sentencia absolutoria por errónea valoración de la prueba solo es factible la anulación de la sentencia, en ningún caso es posible que el tribunal de apelación revoque la de primera instancia para dictar una nueva condenatoria. Para ello resulta necesario que se peticione la anulación o, al menos, que del cuerpo del recurso se desprenda que ese es el efecto que se interesa por la parte, lo que resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 240 LOPJ, según el cual, en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Sin embargo, en el recurso presentado por la acusación particular no se pide la anulación de la sentencia, sino que esta Sala "dicte sentencia revocatoria de la dictada en instancia y se dicte otra condenatoria en los términos solicitados por esta parte en su escrito de acusación". Tampoco del escrito del recurso se deduce que la parte, pese a la redacción del suplico, interese la anulación de la sentencia. Por tanto, la petición no resulta admisible, lo que conduce a la desestimación de su recurso.



CUARTO.- Por el contrario, el Ministerio Fiscal, en su escrito de adhesión al recurso de la acusación particular, fundado también en la errónea valoración de la prueba, interesa la nulidad de la sentencia, con devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza para la celebración de un nuevo juicio. Esta petición, ajustada a la redacción actual de la ley, permite entrar a conocer sobre el fondo del recurso.



QUINTO.- El ya mencionado artículo 790.2, párrafo tercero LECrim, exige para acordar la anulación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia que, además de peticionarse así en el recurso, el recurrente justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas que puedan tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

De estos defectos de la sentencia que es necesario justificar, el Ministerio Fiscal alega la omisión de todo razonamiento sobre una de las pruebas que considera relevantes para resolver la causa. Concretamente, sobre el informe pericial del médico forense, doctora Clemencia , ratificado en el acto del juicio, en el que se dice, con referencia a la víctima: "
PRIMERO: FILIACIÓN Y ANTECEDENTES (...) tiene concedida una Minusvalía del 45% por Retraso Mental Ligero desde 1990. (...)

SEGUNDO: ESTADO ACTUAL En el momento del reconocimiento, al que acude sola, se encuentra consciente, orientada y colaboradora, no presentando rasgos físicos de deficiencia mental, aunque si son evidentes en su actitud, comportamiento y forma de responder, con cierto retraso en asociación de ideas y curso del pensamiento, disminución en la comprensión y pobreza de razonamiento, así como falta de autocrítica. Carece de consciencia de enfermedad.

En cuanto a su capacidad adaptativa son patentes problemas de expresión, de comprensión y conceptos abstractos; posee escasa capacidad para las relaciones sociales y sobre todo una gran ingenuidad y un alto grado de influenciabilidad y por tanto de ser engañada, lo que le hace una persona especialmente vulnerable.

EN CONCLUSIÓN :
PRIMERO.- Se trata de una persona diagnosticada de un RETRASO MENTAL LIGERO, con un grado de Minusvalía del 45%.



SEGUNDO.- Derivado de dicho retraso tiene una capacidad disminuida para valorar adecuadamente la trascendencia de sus actos y limitaciones adaptativas sociales y prácticas, con una gran credulidad e influenciabilidad (probabilidad de ser engañada y manipulada)".

Tal como señala el Ministerio Fiscal en su recurso, la sentencia no contiene ninguna referencia a dicha prueba, ni a la discapacidad de la víctima, que no se menciona ni en los hechos probados ni es objeto de valoración en los fundamentos de derecho.

Resulta evidente que, imputándose al acusado un delito de estafa, en el que el engaño es elemento nuclear del tipo, las condiciones personales de la víctima - entre las que se incluye padecer un posible retraso mental- son muy relevantes para el enjuiciamiento. En este sentido, la doctrina jurisprudencial de la Sala II del Tribunal Supremo (entre otras STS de 28 de octubre de 2013 [ ECLI:ES:TS:2013:6346 ], con referencia a las SSTS de 17 de noviembre de 1999 y 26 de junio de 2000, "... considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto".

Tal como señala el Ministerio Fiscal en su recurso, el informe pericial, en cuanto pone de manifiesto la vulnerabilidad de la denunciante y la clara posibilidad de ser engañada y manipulada, resulta relevante para el enjuiciamiento.

Incluso para valorar el resto de los medios de prueba practicados en el juicio, así como para la comprensión de los actos de la propia denunciante, resulta necesario ponderar las especiales circunstancias que concurren cuando la víctima está diagnosticada de un retraso mental ligero, como es el caso.

Por otra parte, el Ministerio Público, en su recurso, hace referencia a que la declaración de la víctima reúne los requisitos jurisprudenciales de veracidad, ausencia de incredibilidad subjetiva y permanencia en la imputación, siendo corroborada por los wasaps aportados, que detalla en sus frases más importantes. Sin embargo, al valorar estos wasaps, el tribunal parece no haber comprendido cual ha sido el mecanismo de obtención de dichos mensajes, puesto que en la propia sentencia se dice, textualmente: " (...) y en cuanto a los correos electrónicos obrantes a los folios 107 a 151 de las actuaciones, y comprendiendo un período de tiempo desde el día 11/5/2016 hasta el día 7/7/2016 no acredita nada, para empezar no sabemos si realmente las conversaciones que allí se relatan, se produjeron entre ambas partes, no figura en forma alguna los números de teléfono desde los cuales se remitieron, la denunciante manifestó en el acto de la vista oral que dichos correos electrónicos los sacó de su propio teléfono, los copio, los mandó a un correo suyo, y luego le salió todo, en realidad no lo entendemos, dichos correos deben acreditar los teléfonos desde los que se envían y reciben, por una prueba pericial, o un acta notarial, a través del teléfono de la denunciante, y no consta nada".

De la lectura de la propia argumentación se deduce que el mecanismo que la denunciante manifiesta haber utilizado para copiar los mensajes de wasaps ha sido una de las funcionalidades comúnmente utilizadas de dicho sistema ("exportar chat"). A través de ella dice la denunciante haberse remitido los mensajes mediante un correo electrónico a su propia cuenta de correo para después imprimírselos. Los mensajes se copian sin indicación de los números de teléfono de los comunicantes; tan solo figuran los nombres con los que aparecen identificados en el chat, el día y la hora de los mensajes.

Por ello, esta Sala considera necesario que el tribunal a quo vuelva a razonar la valoración de esa prueba documental con conocimiento del mecanismo a través del cual la denunciante dice haberla aportado al proceso, sin merma de su total libertad de criterio en la valoración.

En definitiva, habiendo justificado el Ministerio Fiscal en su recurso que el tribunal sentenciador ha omitido todo razonamiento sobre la prueba pericial del médico forense, que puede tener relevancia para la resolución del proceso y, al mismo tiempo, siendo necesario que el tribunal razone la valoración de la prueba documental de wasaps con pleno conocimiento de la forma en que se ha aportado al proceso, debe procederse a la anulación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Acordada la anulación de la sentencia por omitir todo razonamiento sobre una prueba relevante, procede que el mismo tribunal dicte nueva sentencia en la que valore y razone sobre la prueba pericial del médico forense obrante en autos y ratificada en el acto del juicio, así como sobre la documental de los mensajes de wasap en los términos expuestos.

Al respecto, si bien en su recurso el Ministerio Fiscal interesa que se anule la sentencia para la celebración de un nuevo juicio, lo cierto es que esa petición no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo tercero LECrim.

Este precepto tan solo establece la anulación de la sentencia, circunstancia que, en principio, tan solo conlleva que se dicte una nueva, no que se celebre un nuevo juicio, para lo que es necesario anular el anteriormente celebrado. En el presente caso, el tribunal debe valorar una prueba ya practicada sobre la que ha omitido todo razonamiento, lo que no conlleva, ni hace necesario, anular el acto del juicio para que se celebre nuevamente.

Así se ha pronunciado en supuestos similares nuestro Tribunal Supremo, como en el caso de la sentencia de 20 de marzo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1385 ), referida a resoluciones en las que se detecta una valoración de la prueba que se aparta de las reglas de la experiencia y que es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Para estos casos se dice que la regla general es el dictado de una nueva sentencia tras aclarar el contenido de la irracionalidad y no la repetición del juicio. (Si bien en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo procedió a ordenar su repetición, explicó que era por las circunstancias excepcionales que concurrían).

Por otra parte, aunque nada se dice al respecto en el recurso, debe señalarse que tampoco aprecia esta Sala ningún problema de imparcialidad en el tribunal sentenciador, ni una posible contaminación derivada del previo enjuiciamiento que ahora se anula que justifique la repetición del juicio por otra sección de la Audiencia Provincial. A esta cuestión se refiere la STS de 14 de septiembre de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4081 ), que señala: "'...También ha sido objeto de consideración por esta Sala la queja por falta de imparcialidad en supuestos como el presente en que la estimación de un recurso de casación por quebrantamiento de forma obliga al Tribunal a quo a celebrar un nuevo juicio oral, viéndose obligado a aceptar pruebas que inicialmente había rechazado por impertinentes. La constitución de una nueva Sala es una práctica posible ( SSTS de 30 de abril o 24 de junio de 1991), pero ni generalizada ni obligada, como prevé expresamente la LECrim para la apelación tras la última reforma ( art. 792.2 LECrim)'. 'Lo que hay que discernir es no tanto un tema de imparcialidad cuanto el obstáculo que podría representar para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, el contacto mantenido por el Tribunal a quo derivado de un previo enjuiciamiento al que se privó de eficacia. (...) la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos previene que 'no existe ninguna, regla general que derive de la obligación de imparcialidad que imponga a la jurisdicción superior cuando anule una decisión administrativa o judicial la obligación de reenviar el caso a una autoridad jurisdiccional distinta, o a un órgano de esa autoridad compuesto de forma distinta' ( SSTEDH de 10 de junio de 1996. Caso Thomann contra Suiza; de 26 de septiembre de 1995. Caso Diennet contra Francia; y de 16 de julio de 1971. Caso Ringeisen contra Austria)'".

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 847.2 LECrim, tras la reforma introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, se exceptúan del recurso de casación aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

OCTAVO.- No procede hacer expresa imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por errónea valoración de la prueba contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dimanante del Procedimiento Abreviado 1123/2018.

2.- Declaramos la nulidad de la sentencia con devolución de la causa a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con testimonio de la presente resolución, para que, con plena libertad de criterio, proceda al dictado de una nueva sentencia en la que se razone la valoración de la prueba pericial emitida por el médico forense y ratificada en el acto del juicio; así como la documental de los mensajes de wasap en los términos expuestos.

3. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.

4. Con declaración de las costas causadas de oficio.

Notifíquese la presente con indicación a las partes de que no cabe recurso contra esta sentencia, por ser firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.