Sentencia Penal Nº 58/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 221/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00058/2020
Rollo número 221/19
SENTENCIANº58/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Diego Jesús Gómez-Reino Delgado
ILMOS. SRES:
D. Juan Jiménez Vidal
D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas
En Palma de Mallorca, a siete de Febrero de dos mil veinte.
Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, compuesta por su Presidente, Ilmo. Sr.
D. Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, y por los Ilmos Sres. D. Juan Jiménez Vidal y D. Alberto Jesús Rodríguez
Rivas, el presente Rollo Nº 221/19 en trámite de apelación contra la sentencia dictada -con núm. 349/2019-
el día diecisiete de Septiembre de dos mil diecinueve en el seno del Procedimiento Abreviado núm. 285/2019
seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Palma de Mallorca, procede dictar, en nombre de S.M. El
Rey, la presente resolución, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Palma de Mallorca dictó sentencia el pasado día diecisiete de Septiembre, cuyo Fallo dispone lo siguiente: ' Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Norberto del delito de FALSO TESTIMONIO del que venía siendo acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- I.- / Notificada la anterior resolución a las partes, Dña. Antonia Iniesta Rozalén, Procuradora de los Tribunales y de Celia , interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando se declare la nulidad del juicio oral, con devolución de las actuaciones al Juzgado 'a quo' y con otra composición del mismo para nuevo enjuiciamiento de la causa, o subsidiariamente anule y deje sin efecto la sentencia de instancia impugnada y devuelva las actuaciones al Juzgado 'a quo' para que dicte otra ajustada a Derecho que condene al acusado Norberto con arreglo a las conclusiones definitivas formuladas en juicio (convertidas desde las provisionales), y condenándole a las costas que incluyan las de esta acusación particular, o subsidiariamente a las anteriores pretensiones esta Sala revoque la sentencia de instancia dejándola sin efecto y dicte otra que condene a dicho acusado conforme a las repetidas conclusiones, y condenándole a las costas, incluyendo expresamente las generadas por esta acusación particular.

Mediante OTROSÍ, dada la absolución en la instancia del acusado y versar el recurso sobre hechos y no estrictamente sobre cuestiones jurídicas, para resolverlo en esta alzada con respeto al derecho a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa y equidad, se propone en el escrito de recurso, para la vista pública a señalar y que se solicita, la práctica de diversa y abundante prueba, de naturaleza declarativa, testifical y documental, pormenorizadamente desglosada.

II.- / El MINISTERIO FISCAL, cumplimentando el traslado conferido, impugnó el recurso interpuesto e interesó la plena confirmación de la sentencia de instancia, por considerar no acreditados ni elemento subjetivo ni el objeto del tipo por el que se formula acusación en la causa.



TERCERO.- Tras la preceptiva deliberación resolutoria del presente Rollo apelativo, expresa el parecer unánime del Tribunal como ponente de la presente S.S. D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a este Tribunal, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida, del siguiente tenor literal: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Norberto (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no estuvo privado por la presente causa), en representación de la entidad de crédito comercialmente denominada 'CAJA DUERO', en el mes de mayo del año 2005 intervino, -entre otras múltiples operaciones-, en la concesión por parte de la misma de préstamos hipotecarios a favor de la entidad promotora INTERCOTRANS SL sobre, entre otras, dos viviendas que en mayo de 2004 adquirió en contrato privado la querellante Celia y otro. Ante el impago de las cuotas del préstamo hipotecario, se inició por la entidad de crédito ejecución hipotecaria contra la promotora, tramitada ante el J. de Primera Instancia nº23 de Palma, autos 430/2011.

Celia interpuso denuncia por delito de estafa contra Intercotrans SL, que dio lugar a las DP 1896/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº12 de Palma, que fueron archivadas. Asimismo, Celia , posteriormente, interpuso demanda en pretensión de nulidad de las referidas hipotecas contra Intercotrans SL y 'Caja Duero', que dio lugar a los autos de juicio ordinario 497/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº18 de Palma; la demanda resultó desestimada en ambas instancias judiciales. El acusado Norberto hubo de testificar en calidad de testigo en ambos procedimientos.

En sus declaraciones como testigo en el procedimiento penal en fechas 1 y 5 de octubre de 2012, el citado testigo afirmó primero que en general los contratos de préstamo se solicitan acompañados de los de compraventa de futuras unidades, y que en el caso de estudio se entregaron al banco de tal forma; negando conocer la realidad de la venta en su declaración de fecha 26 de octubre de 2016 prestada en el juicio ordinario.

Por sentencia de 29/03/2017 dictada por el J. de Primera Instancia nº18 de Palma, que desestimaba la demanda formulada por Celia , se declaró expresamente que no se remitía de oficio a la Fiscalía ni al Juzgado de Guardia testimonio alguno de particulares de ese procedimiento por un posible delito de falso testimonio prestado en esas actuaciones civiles por D. Norberto (que depuso en calidad de testigo en el acto del juicio), según solicitó la demandante.

Por sentencia de 27/09/2017 dictada por la Ilma.AP de Palma, Sección 3ª, que conoció del recurso de apelación contra la anterior resolución, confirmándola, estableció que, advertidas las contradicciones antes citadas, ello no altera las conclusiones alcanzadas desestimatorias de la pretensión.

El Juzgado de Primera Instancia nº18 de Palma, por providencia de 6/01/2018, denegó nuevamente la remisión de oficio a Fiscalía de testimonio de particulares solicitada nuevamente por la demandante, indicando que al no haber sido esa juzgadora quien apreció dicha circunstancia -la contradicción entre lo declarado por el testigo en ambos procedimientos-, sólo cabe su expedición a instancia de las partes demandantes.'

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente como introito de su escrito de recurso la falta de imparcialidad de la Juzgadora de instancia, virtud a su proceder durante la celebración del acto plenario, con la consiguiente vulneración que del derecho a un juicio con todas las garantías habría tenido lugar.

Así, se explica en el escrito elevado que a preguntas de esta parte al acusado la Juez de instancia intervino activamente (minuto 6:00 a 7:50 del juicio) impidiendo que contestara éste libremente a un interrogatorio sencillo y concreto (sin impertinencias declaradas), de si se mantenía en sus primeras declaraciones testificales en sede penal, con sugerencias a aquél, del tipo: '...en el contexto en que las hizo... no es lo mismo lo que uno declara cuando declara en 2005 con lo que conoce en ese momento que hoy en día ... valorar la declaración con las circunstancias en el momento que se prestó...

obviamente a lo mejor sería distinto... hay que contextualizar porque es que si no...no vamos a reproducir...con las circunstancias que conocía en ese momento y en ese contexto...'. (...) Previamente, al inicio del juicio oral S.Sª. (minuto 0 a 2:15, cuando debería de haber sido en trámite de prueba documental al final) ya trató de impedir, o limitar la práctica de una prueba documental admitida en el auto de señalamiento, que era el visionado y audición del juicio civil donde el acusado mintió y eludió contestar a preguntas de esta parte, o sea lugar y cuando se cometió el delito en alguna de sus dos formas (acontecimiento 141). Preguntaba la Juez si era necesario introducirlo y escucharlo (parecía preocupar que duraba 55 minutos), cuando se presentaba necesario contrastar unas declaraciones testificales iniciales -donde el acusado dijo la verdad- con la testifical donde éste falseó los hechos y evadió responder al interrogatorio de esta parte en el juicio civil, advirtiendo S.Sª. que duraba 55 minutos y si se podía acotar, o dejar de practicar la prueba porque está grabado y es documento público... para terminar por admitirse por las partes, que teniéndose por instruidas no sería necesario el visionado. Aun así, esta parte volvió a interesar, ya en fase de prueba documental, su lectura documental para su introducción en juicio -como no podría ser de otro modo- el visionado del juicio civil (entre otras varias documentales). Solo S.Sª. sabrá si antes de dictar sentencia visionó y escuchó esa prueba de juicio civil, o acudió a la trascripción -en la parte que interesa- obrante en la causa (acont. 23, carpeta 'expedientes').

Ello lleva -concluye el motivo de recurso- a la vulneración del derecho al Juez imparcial y proceso con todas las garantías, pues con esas decisiones o intervenciones se sospecha que la Juzgadora de instancia ya tenía pensado o prejuzgado el sentido del fallo de la sentencia, quizá porque el M. Fiscal no había acusado incomprensiblemente.

El quebranto procesal alegado no merece favorable acogida.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo mantiene una consolidada doctrina que resalta la necesidad de que el papel del presidente del tribunal encargado del enjuiciamiento conserve y observe una imparcialidad durante el desarrollo del juicio oral, de manera que bajo ningún concepto pueda aparentarse un prejuicio sobre los hechos, un anticipo de su decisión, o una afectación de los derechos de las partes ( STS 05/07/2007, recurso número 1277-2006; 23/07/2013, recurso número 654-2013 ; 06/10/2015, recurso número 13057-2015; y 13/06/2018, recurso número 2062-2017). Y esta exigencia de imparcialidad abarca tanto la dirección del juicio oral cuanto la formalización de preguntas al amparo del art. 708 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Efectivamente, en atención a lo anterior a de concluirse que el desarrollo plenario denunciado no presenta sino incidentes que son propios de una normal dirección del debate, en la medida en que las acotaciones sobre la forma de la prueba o su contenido son del todo inherentes, desde una óptica objetiva, a la dirección de los mismos y que, en el caso, no atisban haber comprometido la imparcialidad de la Juzgadora.

Recuérdese que predicha imparcialidad supone una sujeción estricta a la ley de forma que la libertad de criterio en que radica la independencia judicial no sea orientada por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios, lo que se resume en dos reglas: 1º) que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; y 2º) que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( SSTC 5/2004 y 60/2008).

Ninguna de estas reglas han sido quebrantadas en modo alguno en la instancia, por lo que el motivo articulado merece decaer.



SEGUNDO.- I.- / De conformidad con el tercer numeral del artículo 790 de la Ley adjetiva criminal, en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

Es por lo dicho a contrario sensu que, analizadas las actuaciones, procederá de plano rechazar la práctica en esta segunda instancia de la prueba personal y documental propuesta a en el escrito de recurso, pues no encuentra amparo dicha pretensión en las limitadas causas legales que a tal proceder pudiera determinar.

II.- / Analizadas las actuaciones en su conjunto, puede concluirse que se pretende por la parte apelante la modificación del relato de Hechos Probados consignado en la combatida so pretexto de una propia valoración del acervo probatorio obrante en la causa y practicado en el acto plenario.

En dicha tesitura se aporta un nuevo relato de hechos, inferido tras revalorar la prueba que en el acto del juicio fue practicada y anudando al mismo la esgrimida infracción de precepto penal objeto de desarrollo: falso testimonio. Y al socaire de lo anterior, se tilda -injustificadamente, por lo analizado- tanto de parcial e inmotivada la labor de enjuiciamiento, como de incomprensible la postura sostenida por el Ministerio público, lo cual no puede compartirse en esta alzada una vez revisadas las actuaciones.



TERCERO.- Cumple ahora recalcar que como consecuencia de los hechos considerados probados, la Juez falló en el sentido expuesto en el Antecedente primero de la presente resolución, previa cumplida valoración de la prueba practicada.

Así, reza la combatida que, por un lado, no ha quedado acreditada la concurrencia del elemento objetivo del tipo consistente en faltar a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales así como tampoco que el hoy acusado incurriera en inexactitudes o reticencias en su declaración. No lo apreció la juzgadora de instancia (según expuso en su sentencia de fecha 29/03/2017 y en providencia de 6/01/2018); y la Ilma. AP de Palma en su sentencia de apelación, estimó que la acreditada contradicción entre el testimonio prestado en sede penal y civil carece de trascendencia en el sentido de que no altera las conclusiones desestimatorias de la pretensión de la actora de nulidad parcial de la hipoteca dado que la entidad promotora era la propietaria de la vivienda en el momento de la constitución de la garantía, dado que la actora firmó un contrato de compraventa en fecha 3/05/2004 en relación a una vivienda que se iba a edificar cuya entrega de llaves no se verificó hasta el 19/01/2007, sin que conste ningún acto posesorio anterior del que se desprenda que la posesión les fue entregada y por lo tanto no eran propietarios de la vivienda por la firma del contrato, sino que el mismo tiene un contenido obligacional para las partes que lo suscriben, sin que la propiedad se transmita hasta que se produce la tradición, real o ficticia, de lo que se deriva que en el momento del otorgamiento de la escritura púbica de préstamo con garantía hipotecaria -en fecha 13/05/2012- la entidad INTERCOTRANS era la propietaria del inmueble y por tanto la garantía se constituyó por quien era la propietaria, de ahí que la escritura de constitución de la hipoteca sea válida; (con independencia de las responsabilidades en que pueda haber incurrido la entidad crediticia por su conocimiento). Y por otro lado, a juicio de esta juzgadora tampoco ha quedado acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, dado que el acusado, tal como ratificara en el acto de juicio oral, en sus declaraciones testificales en sede de las Diligencias Previas 1896/2011 seguidas ante el J. de Instrucción nº12 de Palma por posible delito de estafa contra la promotora, según se desprende de las mismas, en un primer momento contestó genéricamente, y posteriormente y tan solo cuatro días más tarde aportó la documentación que le fue requerida en relación a la concreta operación litigiosa, y si bien es cierto que en ese momento dijo 'que los contratos de compraventa y de permuta se entregaron al banco para el estudio de la operación en marzo 2005', no lo es menos que en esa misma fecha explicó 'que el promotor le dijo que querían hacer hipoteca, que en el momento del contrato no existía la vivienda como tal, se concedía un préstamo hipotecario sobre la total finca al propietario que era Intercotrans SL y no los compradores y en el momento en que se efectúa la división en propiedad horizontal se distribuye toda la deuda en cada vivienda, que esta forma de actuar es en todos los casos y no es un caso extraño, que en el momento inicial de concesión de la hipoteca no llaman a los que aparecen como compradores...', ofreciendo de ese modo su personal interpretación de la irrelevancia del conocimiento de la existencia y participación de los eventuales compradores en la constitución de la hipoteca, que excluiría intención alguna del hoy acusado de faltar a la verdad acerca de aspectos esenciales. Y finalmente ya en sede civil contestó tras haber estudiado la operación, lo que le permitió contestar con mayor concreción, puntualizando que las discrepancias e incorrecciones iniciales de su testimonio obedecieron al desconocimiento de la concreta operación, entre las muchas que se suscribían en esas fechas, y al tiempo transcurrido. Añadiendo que no conoce de nada a la querellante ni tenía ningún interés en perjudicarla; desmintiendo rotundamente haber faltado a la verdad de modo consciente y voluntario; y que no fue reticente al contestar a las preguntas del abogado de la allí actora, sino que aquellas que no contestó probablemente fue debido a que se referían a detalles o aspectos muy concretos que no podía recordar con certeza.



CUARTO.- Planteados como lo han sido los términos del debate para su resolución, debe recordarse una vez más que el Tribunal Constitucional ha sentado reiteradamente, desde la célebre sentencia Nº 167/2002, reproducida en multitud de pronunciamientos (por todos: STC 88/2013) que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en error en la apreciación de la prueba, no puede el órgano 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia si, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción, a salvo que ante la sala revisora se practiquen de nuevo tales pruebas. Se afirma que, de no obrar así, se produce una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, lo que afectaría, en primer término, al derecho a un proceso con todas las garantías contenido en el artículo 24.2º de la Constitución Española y artículo 6.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y, de forma derivada, al derecho a la presunción de inocencia.

Al hilo de los patrones jurisprudenciales expuestos tuvo lugar la modificación introducida por Ley 41/2015, de 5 de octubre, en el segundo numeral del art. 792 de la Ley adjetiva penal, virtud al cual la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.



QUINTO.- En el caso que nos ocupa es de aplicación la anterior doctrina, ya que la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se plasma, entre otras, la voluntad de que se dicte sentencia de condena en atención a una distinta valoración del acervo probatorio habido, de naturaleza eminentemente personal en lo que disconformidad valorativa se refiere. Las declaraciones de las partes declarantes, por lo dicho, no pueden ser valoradas ahora por este Tribunal de apelación, ya que se carece de la imprescindible inmediación para ello; quienes las prestaron comparecieron ante el juzgador de instancia con absoluto respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, en definitiva en circunstancias que no pueden reproducirse en esta alzada. De este modo, la transmutación en condena de la absolución dictada no puede materializarse, ya que la alteración del relato fáctico conllevaría a valorar las declaraciones de las partes de forma diferente a como lo hizo la Juez a quo.

Asimismo, se interesa en pos de dar viabilidad a la pretensión revocatoria articulada una práctica de prueba que -por lo razonado- no puede tener favorable acogida, ya que pugna con los motivos legales que a tal práctica constan de lege data.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar en esta alzada las costas de oficio, dado que no se aprecia temeridad ni mala fe en su interposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celia contra la sentencia dictada el día diecisiete de Septiembre de dos mil diecinueve en el seno del Procedimiento Abreviado núm.

285/2019 seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Palma de Mallorca, la cual confirmamos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de Casación en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación, pero sólo por infracción de ley, cuando se trate del planteamiento de un problema jurídico- penal que justifique su interés casacional, que de conformidad con el TS ( STS 210/17; 324/17; 327/17 y 369/17, aplicando dichas resoluciones lo decidido en Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016), concurre en los siguientes supuestos: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del TS; b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; c) si aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiera una doctrina jurisprudencial del TS ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Llévese el original de la presente resolución al Libro de sentencias y, con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.