Sentencia Penal Nº 58/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 84/2020 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0178842

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 84/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 239/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña Elena Martín Sanz

Don Manuel E. Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 58/2020

En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil veinte

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel E. Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales María Salud Jiménez Muñoz en nombre y representación de OURWAY 4U, SL contra la sentencia dictada con fecha 4/11/2019 en procedimiento abreviado 239/2019 por el Juzgado de lo Penal 27 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y la Procuradora Ana Caro Romero en nombre y representación de la mercantil TREBOLIA, S.L.U. y de don Julio .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 27/01/2020 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4/11/2019, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 239/2019, del Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que la mercantil Ourway 4U S.L.L. en el marco de la transmisión de participaciones sociales de la mercantil Asesoría y Gestión Hadeto S.L. a la mercantil Trebolia S.L.U. de la que el acusado Julio, mayor de edad, sin antecedentes penales, era administrador único, acordó con éste, que Ourway cobraría dichas participaciones girando 18 facturas a Trebolia, por una cantidad de 2.667€, más IVA cada una, no obstante, cesó en su emisión como consecuencia del reiterado incumplimiento de pago por parte de Trebolia.

Como consecuencia de lo anterior el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en el procedimiento de Ejecución de Títulos judiciales n 303/2016, interpuesto por la mercantil Ourway 4U S.L.L., en ejecución de Sentencia dictada por el mismo Juzgado, en fecha 11 de octubre de 2014, por la que se condenaba a Trebolia SLU al pago de 34,655 € en concepto de principal, más intereses y costas , se dictó un Auto por el que se acordaba despachar ejecución en fecha 22 de diciembre de 2016, para cubrir dichas responsabilidades.

No ha quedado acreditado que al acusado se le hubieran efectuado los requerimientos personales, con los apercibimientos legales de su incumplimiento. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'.Absuelvo al acusado Julio, del delito de frustración de la ejecución, que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora María Salud Jiménez Muñoz en nombre y representación procesal de la mercantil OURWAY 4U, S.L.

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, habrán de sustituirse por los que siguen.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid con fecha 4 de noviembre del año 2019, dictó sentencia absolviendo a Don Julio del delito de frustración de la ejecución por el que venía siendo acusado.

Por la procuradora Sra. Jiménez Muñoz en nombre y representación de Ourway 4 U SL, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución en el que atendidos los motivos en él contenidos terminaba suplicando su estimación, ordenando esta Sala 'anular la sentencia número 325/2019, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resuelva asimismo devolver las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, ordenándole que dicte una nueva sentencia condenatoria sobre la base de los fundamentos contenidos en el presente recurso'.

La Procuradora Señora Caro Romero en nombre y representación de la mercantil Trebolia SLU y de Don Julio, y El Ministerio Fiscal, instaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Motivos del recurso de apelación.

1.- Examinados los distintos motivos del recurso de apelación desde el prisma del suplico contenido en el mismo, resulta conveniente la alteración del orden de su estudio en los términos que a continuación se dirán.

(i).- El segundo de ellos reprocha la inclusión en los hechos probados de conceptos que implican la predeterminación del fallo. Considera la recurrente que el término 'requerimientos personales' anticipa el fallo absolutorio. No es así.

Una cosa es el vicio que pueden padecer las resoluciones judiciales consistente en sustituir la descripción de hechos propios de un tipo penal por su 'nomen iuris', y otra la inclusión en el histórico de las mismas de aquellos datos fácticos que por no haber resultado acreditados, propician un pronunciamiento absolutorio. Si la juzgadora de procedencia consideraba indispensable la exigencia del requerimiento personal para la integración de la conducta en el tipo penal, y entiende que dicho requerimiento personal no tuvo lugar, habrá de hacerlo constar en su relato de hechos, sea o no acertado exigir, para el nacimiento del ilícito, dicho requerimiento pues tal particular afectaría a la correcta o incorrecta valoración jurídica del resultado de la prueba practicada.

(ii).- En el segundo se atribuye a la sentencia el vicio consistente en la redacción en sentido negativo del hecho probado, alegato que no se corresponde con la realidad puesto que tras describir ( en sentido positivo ), las incidencias producidos en el orden civil tanto en fase declarativa como ejecutiva, relata lo que en aquella sede no tuvo lugar y que para la Juzgadora tiene relevancia en este orden penal, a saber, que no ha resultado acreditada la práctica de requerimientos personales con el correspondiente apercibimiento.

(iii).- El tercero denuncia falta de resolución acerca de los puntos que han sido objeto de acusación. Sin perjuicio de que tal defecto, de existir, hubiera de haberse intentado corregir a través del mecanismo del complemento de sentencia, lo que arguye el apelante es que la recurrida no valora la posible incardinación de los hechos en el artículo 258.2 del Código Penal, sino en otros distintos como el de frustración de la ejecución del artículo 257 o el de desobediencia del artículo 556, todos ellos, del mismo Cuerpo Legal. Tampoco es así.

Basta revisar el tercer párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia, y el fundamento de derecho segundo, para advertir que la juez sí examina la posible subsunción de los hechos en dicho tipo penal, y ello sin perjuicio de que mencione el apercibimiento con incurrir en delito de desobediencia como exigencia para apreciar la concurrencia del dolo típico, y el delito de frustración de la ejecución para descartar su posible apreciación por las razones que la propia juzgadora explica.

(iii).- En los motivos quinto y sexto denuncia infracción por indebida inaplicación del artículo 258.2º y 109 del Código Penal, denuncia que ha de correr la misma suerte desestimatoria que los precedentes atendido el suplico del escrito de recurso que no se dirige a obtener en esta instancia un pronunciamiento condenatorio, sino anulatorio de la sentencia recurrida con un contenido y alcance que, inmediatamente, abordaremos.

2.- El primero de los motivos del recurso rubricado 'error en la valoración de la prueba' que hemos relegado a este momento procesal por las razones más arriba expuestas, combate el hecho probado cuando afirma 'no ha quedado acreditado que se hubieran efectuado los requerimientos personales, con los apercibimientos legales de su incumplimiento' y lo hace afirmando que resulta de lo actuado (f. 42 y 43 de la causa ) que se le notificó y tuvo conocimiento del Decreto de fecha 22 de diciembre del año 2016, que dicha resolución sí contenía apercibimiento de las consecuencias del incumplimiento del mandato judicial con advertencia de una posible sanción ' cuando menos ' por desobediencia grave y, en fin, que no hubo respuesta a dicho requerimiento en el plazo de 10 días y sí, extemporáneamente, 1 año y 3 meses después, tras la declaración del acusado como investigado.

(i).- Es momento de volver sobre el suplico del escrito de recurso. En él se nos pedía la anulación de la sentencia número 325/2019, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, ordenándole que dicte una nueva sentencia condenatoria sobre la base de los fundamentos contenidos en el recurso.

(ii).- El art. 792 LECr , tras su nueva redacción a raíz de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 que se produjo el día 6 de diciembre de 2015, establece en su apartado segundo que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

La posibilidad por tanto de revisar pronunciamientos absolutorios en apelación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance.

Por un lado, a través del motivo de infracción de ley con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. En estos casos lo que podrá el recurrente interesar y, en su caso, obtener de esta Sala, es un pronunciamiento condenatorio.

De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, lo que podrá el apelante postular y, eventualmente, conseguir, será un pronunciamiento anulatorio. No es ocioso recordar que el art. 790.2, párrafo tercero de la LECr dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

(iii).- Desde cuanto antecede el apelante no ha solicitado la revocación de la sentencia y el dictado de un pronunciamiento condenatorio. Lo que ha interesado es su anulación que, desde este momento podemos señalar, llevaría aparejada- de prosperar- la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia para el dictado de la resolución que procediera en derecho corrigiendo el defecto que esta Sala hubiera advertido en la ahora revisada, mas con absoluta libertad de criterio y no, como parece pretender la recurrente, con un contenido o signo necesariamente condenatorio, pues la anulación del pronunciamiento no provoca dicho efecto.

(iv).- En el hecho probado de la sentencia se dice que 'No ha quedado acreditado que al acusado se le hubieran efectuado los requerimientos personales, con los apercibimientos legales de su incumplimiento'. En los fundamentos de derecho se razona 'revisado el testimonio de la causa del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid unido a las actuaciones (folios 33 a 122), se observa que en ninguna de las notificaciones y requerimientos realizados al acusado en la fase de apremio consta la advertencia de las eventuales consecuencias de la falta de cumplimiento'. Más adelante añade 'los requerimientos judiciales han de efectuarse con apercibimiento claro de poder incurrir en un delito de desobediencia, debiendo al menos realizarse tres, que han de ser personales y expresos, y de lo actuado y de la documentación antes mencionada queda claro que no se realizaron'. Después se dice 'el Decreto de 22 de diciembre de 2016, en virtud del cual se le requería para que aportara una relación de bienes y derechos susceptibles de ser embargados en el seno del procedimiento de ejecución número 303/2016, no contenía advertencia alguna relativa al incumplimiento, siendo lo cierto que presentó en abril de 2019, una relación de bienes y derechos de Trebolia susceptibles de ser embargados'. Finalmente razona que se considera 'decisivo que el requerimiento haya de efectuarse con apercibimiento claro de poder incurrir en un delito de desobediencia, y que al menos se hayan realizado tres requerimientos que han de ser personales y expresos, y de lo actuado y de la documentación aportada queda claro que no se han realizado (folios 42 o 44)'.

Si valoramos dichos razonamientos en su conjunto comprobamos que la resolución apelada cuando dice que no ha quedado acreditado que se hubieran efectuado los requerimientos con los apercibimientos legales de incumplimiento, y que la resolución dictada por el Juzgado Civil no contenía advertencia alguna relativa al incumplimiento, lo que está explicando es que no se produjeron requerimientos personales (no se razona que no tuvieran lugar a través del procurador), y que, además, los verificados no contenían advertencia relativa al incumplimiento, entendido sea, que esa advertencia al pensar de la juzgadora de instancia, insistimos, habría de practicarse en la persona del ejecutado, y hasta en tres ocasiones consecutivas con apercibimiento expreso de incurrir en delito de desobediencia. En definitiva lo que razona la Juez es que no ha quedado acreditado que los requerimientos al ejecutado se hubieran producido en la forma que ella entiende deberían haber tenido lugar para propiciar el nacimiento del delito del artículo 258.2 del CP, esto es en forma personal al ejecutado y no a su representante procesal, con expresa advertencia de las consecuencias de no ser atendidos y hasta en 3 ocasiones. Adviértase que una cosa es que el ejecutado tenga conocimiento de los requerimientos por así habérselo hecho saber su procurador y otra, bien distinta, que de dicho conocimiento nazca el delito. Para esto último la sentencia recurrida exige además requerimiento al propio interesado en los términos ya señalados.

Por consiguiente y en puridad, no se ha producido error en la valoración de la prueba. De la practicada resulta que, efectivamente, el requerimiento no tuvo lugar como la Juzgadora entiende que habría de haberse practicado. No estamos diciendo que su apreciación jurídica la compartamos. Lo que afirmamos es que las exigencias que la sentencia impone en lo relativo a la notificación personal con apercibimiento en 3 ocasiones, no han tenido lugar, luego, cabalmente, no podemos hablar de error en la valoración de la prueba.

Cuestión distinta es que el nivel impuesto en la resolución recurrida sea predicable para el nacimiento del delito del artículo 258.2 del Código Penal, esto es, que tal ilícito se haga depender de la práctica de un requerimiento judicial adornado de las exigencias que le asigna la sentencia recurrida.

Ocurre, sin embargo, que ello es una cuestión netamente jurídica que no podemos abordar puesto que sus consecuencias serían, en su caso, la revocación de la sentencia recurrida y la condena del acusado que es petición que no se nos hace. Se trataría de decidir si el Decreto de 22 de diciembre del año 2016 con el apercibimiento en él contenido y debidamente notificado al representante procesal del acusado, unido a la falta de contestación por parte de éste en un plazo de 10 días, daría lugar al delito por el que venía ejercitándose acusación, mas ello hubiera exigido la denuncia en el recurso de error iuris y una pretensión de revocación con dictado por nuestra parte de sentencia condenatoria, y no su anulación a fin de que sea el Juzgado de origen quien dicte dicha condena.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación y confirmaremos la sentencia recurrida.

TERCERO.-Costas.

No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Jiménez Muñoz en nombre y representación de Ourway 4 U SL, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre del año 2019 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.