Sentencia Penal Nº 58/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1845/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala nº: RAA Nº 1845/2019
Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado Nº 103/2019
Órgano de origen Juzgado de lo Penal Nº 15 de VALENCIA
Instructor: Juzgado de Instrucción número 1 de los de MISLATA
TRIBUNAL:
Iltms. Srs y Sras.:
Dª: Clara Eugenia Bayarri García
Dª: María Dolores Hernández Rueda
D.: Jose María Gómez Villora
En la ciudad de Valencia, el día 3 de Febrero de 2020, la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia
Provincial , constituida por los Ilms. Srs. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que la Constitución y el pueblo español le otorgan, en el Rollo de apelación Nº, 1845/2019 formado para
sustanciar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Sánchez Zarzoso,
en nombre y representación de D. Leovigildo , contra la Sentencia nº 531/2019 de fecha 8 de noviembre de
2019, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 15 de los de Valencia en Rollo de Procedimiento Abreviado nº
103/2019, en el que han sido partes, como apelante D. Leovigildo , defendido por el Sr. Letrado D.Rafael Muñoz
Sobrino, y, como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo .Sr. D. R. Llorca Blasco ,ha dictado, en
nombre del Rey
la siguiente
SENTENCIA Nº 58/2020

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declara probados los hechos siguientes : ' Al menos desde el mes de Agosto de 2017, Leovigildo ofertó por internet, a través de la web 'Fotocasa' el alquiler de un piso sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Madrid Tal anuncio lo colgó el acusado sin el verdadero propósito de alquilar el inmueble en cuestión, del que carecía de poder de disposición. Por el contrario, lo colgó guiado por el ánimo de lucrarse ilícitamente a costa de terceras personas interesadas en tal alquiler. A tal fin, el acusado utilizó como nombre de contacto para las gestiones derivadas de tal alquiler el de Eloisa .

Así las cosas, a finales del mes de agosto de 2017, Emma , interesada en el alquiler del citado inmueble, contactó a través de la referida página web con el acusado, que actuó haciendo uso de la identidad supuesta dicha. El contacto y gestiones para el alquiler entre ambas partes se hizo vía correo electrónico.

De este modo, el acusado, en ejecución de su propósito de lucrarse ilícitamente, pactó con Emma el alquiler del piso por un precio de 480€ mensuales y una fianza inicial de 900€, y le indicó que hiciera abono de tal cantidad en la cuenta corriente nº NUM001 , domiciliada en la entidad bancaria Caixa Popular-Caixa Rural, sita en la calle Camí Nou nº 188 de la localidad de Xirivella, cuenta corriente titularidad del acusado.

El día 31 de agosto de 2017, Emma hizo una transferencia por importe de 1.380€ a tal cuenta corriente por el referido concepto, cantidad de la que dispuso el acusado consumando su propósito, cantidad que no ha restituido a Emma , sin que haya cumplido la contraprestación que le incumbía, que en ningún momento tenía la intención de realiza r'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal : ' FALLO : Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Leovigildo como autor de un delito de ESTAFA de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de UN AÑO, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales, y a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a Emma en la cantidad de MIL TRESCIENTOS OCHENTA EUROS ( 1.380,00€) cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del encausado, del que, admitido a trámite, se dio traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de fecha 28 de noviembre de 2019 por el que expresamente impugna el recurso formulado de adverso, interesando la confirmación de la Sentencia, por estimar que ' la misma no puede ser objeto de revocación por las causas alegadas por el recurrente, basadas en una visión parcial e interesada de la prueba practicada, al estar aquélla suficientemente fundada. En el acto del juicio quedó acreditado y probado el delito por el que ha sido condenado, hechos que podían haber sido desvirtuados por el condenado en el acto del juicio aportando los datos de la persona a la que le dio los datos bancarios, no considerando creíble que todas las operaciones se realizaran sin un mínimo de garantías.'

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Segunda de la sala Penal de la Audiencia Provincial en fecha 19 de diciembre de 2019 , Por Diligencia de la misma fecha se acordó la formación del oportuno Rollo ,designándose ponente y señalándose para deliberación y votación el día 17 de enero de 2020, en que reunido el Tribunal resolvió conforme seguidamente se expone. .



QUINTO.- Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Bayarri García, quien expresa el parecer del Tribunal.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado transcritos en el primero de los antecedentes fácticos de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puesto que su defendido solicitó que se practicaran gestiones a fin de averiguar el origen del anuncio publicitado en 'fotocasa' y el autor verdadero de la estafa, alegando que su defendido había sido , igualmente, víctima de un engaño, sin que, tales diligencias de averiguación tuviesen resultado positivo, por lo que se desconoce quien o quienes sean los titulares de la cuenta utilizada, ni la página web, ni desde qué dirección se creó la misma, ni la dirección de URL, ni el anuncio utilizado, manifestándose por AIRBNB que se tratará de una página falsa, sin que el pago se verificase a su través. Se alega que el denunciado ha sido, asimismo engañado, sin que se hayan practicado diligencias en averiguación de los verdaderos autores del engaño, estimando que su defendido ha sido, asimismo, engañado. Se alega jurisprudencia del TS acerca de los requisitos para la sustentar una sentencia condenatoria en prueba indiciaria, sin considerar la versión exculpatoria dada por su defendido, estimando que no concurren en el caso los requisitos para una sentencia condenatoria por prueba indiciaria , alegando que dos personas, de nacionalidad rumana, no identificadas, obtuvieron los datos de su cuenta bancaria, y usurparon su personalidad para cometer la presente estafa, siendo él una víctima colateral de la misma, si bien, ahora que conoce el engaño, reconoce que está obligado a devolver el dinero recibido y presentar la oportuna denuncia por la utilización de sus datos y la usurpación de su personalidad, alegando que su defendido es, asimismo, víctima de una estafa consumada, al quedar él obligado a reintegrar el dinero, interesando la revocación e la sentencia dictada solicitando se dicte nueva sentencia por la que se absuelva a su defendido, y, subsidiariamente, se rebaje la pena impuesta a 6 meses, estimándose la atenuante analógica de dilaciones indebidas, con suspensión de su cumplimiento y obligación de devolver el dinero

SEGUNDO.- Tales alegatos no pueden ser atendidos, ni existe una condena sustentada en ' meros indicios' como se alega. El hecho de que el recurrente recibió en su cuenta bancaria número NUM001 de la sucursal de la entidad bancaria CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL sita en la calle Camí Nou nº 188 de la localidad de Xirivella, los 1.380 euros que Emma le remitió para el alquiler de un piso en Madrid, en fecha 31 de agosto de 2017, CONSTA ACREDITADO no sólo por la testifical que , al efecto, de forma constante, asertiva, sin variación, y sin que existan motivos espurios en su denuncia, se verificó por la víctima, Dª Emma , tanto en su denuncia, cuanto en su declaración judicial, cuanto en su declaración en el plenario. Junto a dicha prueba testifical, existe en el procedimiento prueba DOCUMENTAL que corrobora objetivamente los datos expuestos testificalmente, al constar certificación telemática de la verificación de tal transferencia, ( cuenta de origen, cuenta de destino, cantidad transferida y fecha y hora de la operación) que consta documentada al folio 18 de autos. Pero, es que, además, la titularidad de dicha cuenta por el recurrente, fue, finalmente, reconocida en el plenario por éste, así como la recepción de la cantidad reclamada, así como el hecho de que había dispuesto de dicha cantidad y cerrado dicha cuenta .

La declaración exculpatoria vertida en el acto del plenario no ha merecido la credibilidad del Magistrado a Quo , lo que se estima razonado y razonable por esta alzada, no sólo por los razonamientos que en la propia resolución e exponen, que se tienen aquí por reproducidos en aras a inútiles reiteraciones, sino porque, además, se constata que el denunciado ha ido variando su alegato exculpatorio a lo largo del procedimiento . En efecto, en su primera declaración, efectuada ante el juzgado en fecha 17 de enero de 2018 ( tras ser localizado previa una ardua investigación para obtener su domicilio y paradero, dada su movilidad domiciliaria ) , se acogió a su derecho a no declarar, pese a la gravedad de los hechos que se le imputaban y los datos objetivos en que se sustentaba su incriminación, que fácilmente podía haber desvirtuado dando entonces noticia al Juzgado que investigaba los hechos de la existencia de unos pretendidos señores de nacionalidad rumana . En sus alegatos de fecha 19 de febrero de 2019 , en el escrito en que se oponía al Auto de transformación del procedimiento en procedimiento Abreviado de fecha 13 de noviembre de 2018, se alegó que la cuenta bancaria número NUM001 de la sucursal de la entidad bancaria CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL no era, en realidad de su propiedad ni se había acreditado que el hoy recurrente hubiese retirado de ella dinero alguno , alegando que ' entiende esta parte que pudiera haber sido un tercero usurpando la identidad de mi defendido el que hubiera abierto dicha cuenta y luego tras supuestamente perpetrar la estafa, proceder a la retirada de fondos' pudiendo ser ' incluso víctima de una usurpación de identidad'. Finalmente , el acto del juicio oral, el día 17 de octubre de 2019, el hoy recurrente ya sí reconoció ' que el número de cuenta señalado si es el suyo, que canceló esa cuenta cuando se enteró de esto; que es cierto que recibió la suma de 1.380 euros en su cuenta; que recibí esa cantidad por la venta de un vehículo; que esa cantidad se la devolvió a la persona que él creía que le hizo el ingreso, que era rumano, que le devolvió la cantidad en efectivo. Que no le pidió recibo . Que en el extracto del banco no sale la persona que hace el ingreso, que sólo consta la mención 'transferencia'. Pues bien, frente a la prueba objetiva de la existencia del envío del dinero, concepto en que se realizó, y fecha y cantidad del mismo, la versión dada como exculpación por el hoy recurrente , salvo su propio decir, no sólo carece de credibilidad, dados los vaivenes argumentativos de su versión, sino que tampoco ha sido sustentada por éste mediante documento ni prueba de descargo alguna, que , en su mano estaba poder haber aportado. Se tiene aquí por reproducida la jurisprudencia expuesta por el Magistrado a Quo en su razonada resolución, que se hace propia, siendo además, reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que señala que, si bien en nuestro Ordenamiento Jurídico el encausado tiene derecho a no auto incriminarse, de lo que derivan sus derechos a guardar silencio y a no declarar contra si mismo, hasta el punto de que no es punible el hecho de faltar a la verdad, dicho derecho no ampara un pretendido derecho a que la presunción de inocencia signifique que su versión exculpatoria haya de ser asumida como cierta, asumiendo que ' Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio ( o, como en el caso de las versiones más o menos falaces argüidas por el encausado) , cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación' ( STC 202/2000 de 24 de julio, FJ3º). En efecto, superada la concepción inquisitiva del proceso penal, en que se consideraba como un deber del llamado 'reo' el declarar, y su silencio ( o sus contradicciones, como en el caso) se venía interpretando como sospechoso de culpabilidad , nuestra legislación, siguiendo lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 ( artº 14.3 apartado g) ) y la jurisprudencia del TEDH interpretativa del artº 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos Humanos ( Casos Saunders, Murray y Condron ), ha recogido, de forma expresa el derecho del acusado a guardar silencio y a la no autoincriminación, considerando que 'Constituye el núcleo de la noción de proceso justo garantizado por el art. 6.1 del Convenio' ( SSTEDH de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders , y de 2 de mayo de 2000, caso Condron ); derecho que viene proclamado por la Constitución Española en sus artículos 17.3 ( ningún detenido podrá ser obligado a declarar) , en su artículo 24.2 ( todos tienen derecho, como garantía procesal básica, a los derechos a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpables) lo que, puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 15, que regula la prohibición de que ninguna persona podrá ser sometida a tortura ni a tratos inhumanos o degradantes, constituyen una verdadera proclamación constitucional del ius tacendi , que abarca, como señala expresamente la Sentencia del TC 127/2000 de 16 de mayo, 'el derecho a no contribuir a la propia incriminación' .

La actual redacción del artículo 520.2 Lecrim., recoge tal directriz constitucional, reconociéndose el derecho a guardar silencio como ' una manifestación o medio idóneo de defensa' ( TC Sentencia 161/1997 FJ 5º) señalando ésta Sentencia que, en tal caso, el silencio ha de valorarse como neutro, esto es, nada prueba ni de la culpabilidad ni de la inocencia de quien a él se acoge, lo que enlaza con la carga de la prueba en el proceso penal, que no puede , de facto, hacerse recaer sobre el imputado obligándole a aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación . Ello no obstante, sí cabe, en ciertos casos, valorar el silencio o la ausencia de asertividad expositiva del imputado en el plenario como prueba, y así lo ha establecido la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 ( caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, pero cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- sean lo suficientemente sólidos, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, al afirmar que 'El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir , por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable' ( apartado 51). Esta postura ha sido luego reafirmada en la STEDH de 2 de mayo de 2000 ( caso Condron) en la que se mantiene que ' mediante las garantías adecuadas el silencio de un acusado en situaciones que requieren manifiestamente una explicación, puede tenerse en cuenta cuando se trata de apreciar la fuerza de las pruebas de cargo'. Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en idéntico sentido, viene proclamando que 'Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación' ( STC 202/2000 de 24 de julio, FJ3º). Por lo que en el caso, existiendo pruebas de cargo objetivas acerca de los hechos, y de la participación en ellos del hoy recurrente, la mera alegación de la existencia de terceras personas interpuestas en la realización de los mismos, sin indicio alguno que avale el mero decir del acusado que, en el juicio oral, y sin posibilidad alguna ya de comprobación por la administración de justicia, alega tal supuesta ruptura de la responsabilidad , no puede ser atendida. La explicación dada por el recurreente dos años después de los hechos, de que recibió ese dinero en su cuenta por laventa d euncoche que le compró un ciudadano rumano, que posteriormente le dijo que no quería el coche, y le reclamól la devolución del dinero, es versión exculpatoria que, de ser cierta, deja detrás un rastro documental, que hubiese permitido el esclarecimiento de los hechos, así, bastaba al recurrente cpo naportar certificación de los ,movimientos de su cuenta bancaria el día 31 de diciembre, donde consta la transferencia que Dª Emma le remitió, comprobar que, contrariamente a cuanto alega, en la notificación de toda transferencia bancaria mno se hace constar como concepto sólo el término ' transferencia' sino que s eidentifica el concepto en que se verifica la misma, lo que impide todo alegato de desconpocimiento. La pretendida venta del coche, pòdía haberse acreditado con la entrega de la documentación que acreditase que, en efecto, en aquéll época s hija era titular de un veh`iculo, y la documentación , siquiera documento privado, que se firmó con el pretendido señor rumano para la adquisición de tal pretendido vehículo. Ni uno solo de los elementos de su alegato exculpatorio descansa más que en su propio decir, que, ha ido cambiando sustancialmente a lo largo del tiempo, por lo que carece de toda credibilidad. El recurso ha de ser íntegramente desestimado, con confirmación de la resolución recurrida por sus propios y ajustados fundamentos, a los que se unen los ut supra expuestos.



TERCERO.- En cuanto a la solicitud de que se aplique al caso la atenuante analógica de dilaciones indebidas, ha de ser asimismo desestimado, en primer lugar, porque no procede plantear ante la alzada alegatos no deducidos oportunamente en la instancia, ni pueden resolverse per saltum cuanto no se debatió ni resolvió en aquella. Pero es que, además, en el caso, no existen las dilaciones que por la parte se pretenden ( sin señalar periodos concretos en que la causa , supuestamente, estuvo paralizada por inactividad de la Administración de Justicia ), sino que, por el contrario, examinadas las actuaciones , se aprecia que la ralentización del presente procedimiento trae su causa, en todos los casos, de la conducta obstructiva del propio recurrente quien, en un primer momento, fue determinante de la tardanza en su localización, dada su movilidad domiciliaria, precisándose una ardua labor de investigación hasta lograr averiguar su efectivo paradero. Pero, junto a ello, una vez personado, la solicitud de diligencias de prueba en reclamación a empresas extranjeras de la certificación de unos datos cuya obtención era previsible no fuesen facilitados ( se trata de solicitud de datos de identificación de usuarios de cuentas de internet a una empresa irlandesa, a la que se acompañaba la solicitud de que se extendiese esta investigación a todos los supuestos de estafas inmobiliarias cometidos a través de internet en el territorio, lo que, fue desestimado por el Instructor, apreciando, acertada y razonablemente, la innecesaridad de tal diligencia de investigación ) , determina la apreciación por esta alzada de que la ralentización en la tramitación de éste procedimiento no ha sido por un deficitario funcionamiento de la administración de justicia, sino, derivada de la propia solicitud de la parte, por lo que , la aplicación de la atenuante invocada no puede ser atendida., debiendo desestimarse, asimismo, este motivo de recurso.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240.1 de la LECrim procede imponer al recurrente las costas de esta alzada VISTOS los preceptos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido
PRIMERO.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo contra la Sentencia nº 531/2019 de fecha 8 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Penal n.15 de Valencia,

SEGUNDO.- CONFIRMAR íntegramente dicha resolución con imposición al recurrente de las cotas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de CINCO DÍAS a contar desde su notificación, exclusivamente fundado en el motivo previsto en el artículo 849.1º de la Lecrim., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal conforme al artículo 847.1.b) de la Lecrim.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/