Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00058/2021
ROLLO Nº 124/20
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA Nº 58/21
Magistradas
Dña. Gemma Robles Morato
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
Dña. Raquel Crespo Ruiz
Palma, a 20 de Abril de 2021.
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 283/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Palma , rollo de esta Sala núm. 124/2020e incoadas por delito de falsificación en documentos públicos oficial, al haberse interpuesto recursos de apelación contra la sentencia de fecha 10-3-2020 por los Procuradores de los TribunalesDª. Begoña Muñoz Vivancos, en representación del acusado Gaspar y Dª Manuela en representación del acusado D. Isidoro, asistidos, respectivamente por los letrados D. Francisco Literas y D. Miguel A. Cardell, s iendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rosselló, quien, tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-En la resolución ahora recurrida se condena al acusado Isidorocomo autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1.1º, 2º y 3º del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, concurriendo la atenuante analógica de confesión, a la pena de 1años y 9 meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa de 9 meses, cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de 1/10 parte de las costas.
Y al acusado Gaspar, como autor responsables de un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el 390.1.1º, 2º y 3º del Código Penal; sin circunstancias, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa de 15 meses, cuota diaria de 6 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de 1/10 parte de las costas.
SEGUNDO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por las representaciones de los precitados acusados, de los se ha dado respectivo traslado, al igual que al Ministerio Fiscal, que se ha opuesto a su estimación.
TERCERO.-Se han tramitado los recurso conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo el plazo para dictar sentencia, por haberse acordado la incorporación de documentos que se consideraron necesarios para resolver el recurso.
Hechos
Devuelto a la Sala el pleno conocimiento de lo actuado se aceptan en su integridad los declarados como tales en la resolución recurrida, que se transcriben de nuevo para mejor comprensión de la presente resolución:
'PRIMERA.-Los acusados, Laureano, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1956 con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, Isidoro mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002 de1985 con NIE NUM003 en situación irregular en nuestro país, sin antecedentes penales, Gaspar, mayor de edad en cuanto nacido el NUM004 de 1976 con NUM005, nacionalizado español sin antecedentes penales y Nazario mayor de edad en cuanto nacido el NUM006 de 1983 con NIE NUM007, en situación irregular en nuestro país, sin antecedentes penales, realizaron las siguientes conductas: Entre los meses de febrero 2013 a julio 2015 el acusado Laureano se concertó con el también acusado Gaspar en el bar Olimpic, sito en la calle Julia Álvarez de Palma, propiedad deeste último acusado, y este último le ofreció que a cambio de dinero realizaran contratos de trabajo a su nombre a favor de varias personas de nacionalidad hindú para que así pudieran regularizar su situación en España. De esta manera el acusado Laureano movido por un claro ánimo de lucro, de común acuerdo con Gaspar y en ejecución del plan ideado realizó las siguientes ofertas ficticias de trabajo: Laureano de común acuerdo con Gaspar y, por ende, con Isidoro presentó el 5de febrero de 2013 ante la Dirección Provincial de la Delegación de la SS de Baleares, oferta de empleo para trabajadores extranjeros mendaz en la que aparentaba ofrecer a jornada completa contrato de trabajo para servicio doméstico a Isidoro de fecha 1-2-13, interesando también permiso de residencia y de trabajo. Gracias a la documentación simulada presentada el 5 de febrero de 2013 la Dirección Provincial de Baleares de la Tesorería General de la Seguridad Social concedió a Isidoro permiso de residencia y de trabajo el 22-10-13. Laureano, de común acuerdo con Gaspar y, por ende, con Isidoro presentó el 15-9-14 ante Dirección Provincial de la Delegación de la SS de Baleares, esta vez a su nombre y al de su esposa Antonieta, sin que esta última tuviera conocimiento del plan, oferta de empleo para trabajadores extranjeros mendaz en la que aparentaba ofrecerá jornada completa contrato de trabajo para servicio doméstico a Isidoro fecha 22-10-13, interesando también permiso de residencia y de trabajo. Gracias a la documentación simulada presentada el 15 de septiembre de2014. La Dirección Provincial de Baleares de la Tesorería General de la Seguridad Social concedió a Isidoro permiso de residencia y de trabajo el 22-10-14. Isidoro no realizó nunca trabajos domésticos como empleado del hogar en el domicilio del acusado Laureano. Laureano de común acuerdo con Gaspar y, por ende, con Nazario presentó el 31 de julio de 2015 ante la Dirección Provincial de la Delegación de la SS de Baleares, oferta de empleo para trabajadores extranjeros mendaz en la que aparentaba ofrecer a jornada completa contrato de trabajo para servicio doméstico a Nazario de fecha 24-7-15, interesando también permiso de residencia y de trabajo. La Dirección Provincial de Baleares de la Tesorería General de la Seguridad Social denegó a Nazario permiso de residencia y de trabajo el 23-9-15. Gaspar presentó el 11-8-14 ante la Dirección Provincial de la Delegación de la SS de Baleares, esta vez a su nombre, oferta de empleo para trabajadores extranjeros en la que ofrecía una jornada de trabajo ordinaria de 20 horas de viernes a domingo, contrato de trabajo de fecha 11-11-13 para ayudante de cocina a Isidoro, interesando también permiso de residencia y de trabajo para el mismo. Gracias a la documentación simulada presentada el 15 de septiembre de 2014 la Dirección Provincial de Baleares de la Tesorería General de la Seguridad Social concedió a Isidoro permiso de residencia y de trabajo el 22-10-14. No consta acreditado que este contrato sea simulado.
SEGUNDO.-El acusado Miguel Ángel mayor de edad en cuanto nacido el NUM008 1960 con D.N.I. NUM009, sin antecedentes penales, de común acuerdo con Nazario presentó el 10 de diciembre de 2015 ante la Dirección Provincial de la Delegación de la SS de Baleares, oferta de empleo para trabajadores extranjeros en la que ofrecía una jornada completa contrato de trabajo para servicio doméstico a Nazario de fecha 17-11-15, interesando también permiso de residencia y de trabajo para el mismo. La Dirección Provincial de Baleares de la Tesorería General de la Seguridad Social denegó a Nazario permiso de residencia y de trabajo el 17-12-15. No consta que este contrato fuera simulado.'
Fundamentos
PRIMERO.-I.-/Recurso de Gaspar. Frente a la sentencia que condena a su patrocinado como autor del delito continuado de falsedad documental ya definido se alza su defensa alegando dos motivos:
- Error de valoración en las pruebas, vinculado a la infracción del derecho de su patrocinado a la presunción de inocencia, ( art. 24.2 de la C.E .), en relación con el relato de hechos probados, en el que se atribuye a su defendido la intermediación y preparación de documentos, extremos que nunca ha admitido y que no relata el Sr. Laureano al reconocer los hechos.
-Infracción legal por indebida aplicación del tipo penal de la falsificación,dado que su patrocinado no ha falsificado ni alterado ninguno de los documentos ni lo ha redactado ni presentado a la administración pública.
-Vulneración del articulo 392 en relación con el 74 del CP ,con indefensión, por ser desproporcionada la pena, ya que se le impone la de 15 meses multa, cuando el precepto contempla la máxima de 12 meses.
Interesa la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se absuelva a su defendido del delito por el que ha sido condenado, o subsidiariamente se rebaje la pena
II.-/Recurso de Isidoro.
-Infracción de los arts. 390.1.1 º, 2 º y 3 º, 392, en relación al art. 74, todos ellos del Código Penal.Discute la parte la existencia de continuidad delictiva, por cuanto el segundo contrato es la renovación del primero, siendo estadios de una misma ideación delictiva.
Interesa la pena mínima legal.
-Infracción de ley por vulneración del art 21.4 en relación con el 21.7º del C.P ., a través del cual interesa la aplicación de la atenuante como muy cualificada sobre la base de dos hechos a los que la sentencia no otorga la debida relevancia: su defendido se presentó ab initioen la policía y aportó datos que incriminaron a un copartícipe.
-Infracción del artículo 89 del C.P ., por indebidaaplicación con vulneración de los principios acusatorio y de seguridad jurídica (9.3 de la CE)., creando indefensión.
La sentencia acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional sin que conste la legalidad o no de la residencia de su defendido y sin que el Ministerio Fiscal lo interesara en su escrito de conclusiones provisionales, sino sólo en definitivas, por lo que la parte no tuvo la oportunidad de acreditar el arraigo.
El Ministerio Fiscal( informe de fecha 18-08-2020 se ha opuesto a la estimación del recurso, considerando que la valoración probatoria contenida en la resolución recurrida es ajustada a derecho y al resultado de las pruebas practicadas en el acto del plenario existiendo continuidad delictiva y siendo correcta la intensidad de la atenuante.
SEGUNDO.-Centrado el objeto devolutivo, en cuanto al recurso del acusado Gaspar, se resuelve en el siguiente sentido:
El primero y tercero de los motivos han de rechazarse.
El delito de falsedad documental objeto de condena ( art. 392 en relación con los artículos 390.1, 2 y 3 del C.P.) no es de los denominados de propia mano.
Como explica la STS 157/2012 de 7 de Marzo, con cita de otras ( STS 60/2012 de 8 de febrero) ' hay que recordar que el delito de falsificación documental no es de propia mano, de suerte que también es autor quien facilitó los datos o fotos para la confección del documento y se beneficia en su caso, aunque la confección strictu sensu la haya hecho un tercero en concierto con el primero. Hay una autoría mediata y otra material, STS 4332/2001, de 27-5 ; 313/2003, de 7-3 ,1325/2 003 de 13-10 y 1278/2011 de 29-11 que recordó que 'la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata ( STS 25-1-2001 y 27-9-2 002). En el caso presente, el recurrente, como mínimo, entregó su fotografía para que pudiera ser colocada en el documento falso.
La jurisprudencia viene señalando que quien contribuye de esta forma a la elaboración del documento inauténtico, al no reputarse autor material, siempre sería cooperador necesario, ya que su colaboración ha de estimarse como un bien escaso para determinar el hecho desde la perspectiva ex ante y conforme al plan infractor, máxime cuando se aprovechó de la acción teniendo en su poder la documentación falsificada'.
En el caso de autos, la sentencia de instancia valora racionalmente las pruebas para concluir, como hecho determinante de su responsabilidad penal, en la labor de mediación que realizó este acusado.
No comparte el Tribunal que la sentencia de por hecho que el acusado admita haber realizado mediación, como única argumentación, puesto que su lectura muestra que el Juez ha valorado la declaración del co-acusado Laureano quien relata que fue el recurrente quien le propuso que participara en la contratación de trabajadores para proceder a su regularización.
Recuerda la STS 2272/2017 la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la habilidad de la declaración del coimputado puede resumirse en los siguientes pasos: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso. la consideración como prueba de cargo de la declaración del coimputado exige, con carácter positivo, que esa declaración aparezca corroborada por otras pruebas.
En nuestro caso el Juez de instancia se ajusta a dicho criterio. Así, ha valorado la declaración del coimputado destacando la credibilidad que le merece merced a su presencia en la declaración y las corroboraciones a esa declaración a través de testificales y documentales que le permiten su valoración en los términos contenidos en la sentencia. (Consta al folio 48 el contrato suscrito, reconocido por el co-acusado Isidoro. Y en el Juicio el Sr. Laureano declaró que cobró 3..500/4000.-€ por hacer el contrato, que le ofrece el acusado recurrente; se firma en el bar del recurrente y se lo da al mismo para que ellos (el recurrente y el Sr. Isidoro) hiciesen los tramites. Le entregaron el dinero cuando firmó el contrato. Y el entregó su documentación para que el Sr. Gaspar hiciera los trámites. Y hay un segundo contrato que le ofreció el mismo acusado, documento que está aportado en la causa. No trató nada ni habló sobre el contrato con el supuesto empleado, Sr. Isidoro, admite haber realizado un segundo contrato con otro empleado, folio 151).
En este contexto, y habiendo sido ' Todas estas vicisitudes...confirmadas por el 'trabajador' Isidoro, quién en particular no niega el fraude contractual, y admite expresamente el pago de 4.000 euros, que nunca llegó a trabajar y la intermediación del dueño del bar', a lo que se añade que 'No se han aportado nóminas ni se ha justificado el trabajo y, además, particularmente el 'empleador' niega que se diera cumplimiento al contrato laboral y admite, desde el inicio de las diligencias, la simulación contractual.'resulta ajustada a lo actuado la apreciación contenida en la sentencia para sustentar la condena del recurrente.
Asimismo, la versión de la defensa de que se limitó a meras labores de intermediación, ignorando la ilicitud del propósito, se rechaza, razonadamente en la resolución de instancia, alzaprimando el relato del referido coacusado, justificando su mayor credibilidad con arreglo a criterios lógicos de ordinario utilizados en la valoración de dicho medio probatorio.
A lo que se añaden razones propias de la inmediación que el Juez de instancia plasma en los fundamentos de su sentencia; y que la Sala, de acuerdo con los conocidos principios que rigen la apelación, no puede revisar.
La correcta valoración de la prueba practicada supone asimismo, la desestimación del siguiente motivo de recurso al no haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en ninguna de sus modalidades, siendo claro que: hubo prueba de contenido incriminatorio; prueba suficiente para sustentar el relato de hechos probados; prueba que ha suido racionalmente valorada.
Los motivos, por todo ello, se desestiman.
Queda resolver el motivo relativo a la aplicación de la pena de multa, aspecto en el que el recurso si ha de ser estimado.
La individualización de las penas que contiene la resolución recurrida, en relación al recurrente, es la siguiente:
'...respecto de Gaspar-responsable de un delito continuadode falsedad en documento oficial-, se impondrán las penas superiores al límite mínimodado que, aunque no concurren circunstancias que agraven la pena, es la persona que 'conseguía' los contratos y también el que los confeccionaba. La pena de prisión será 2 años y la multa de 15 meses con cuota diaria de 6 euros.
Los preceptos aplicados son el art 392 en relación con el art 390 1.1º.2º y 3º del C.P. que sanciona al particular autor de la falsedad con penas de 6ª 12 meses de multa y prisión de 6 meses a 3 años. (tanto en el Código actual, como en el vigente en la fecha de los hechos) .
Atendiendo a este criterio y a que se impone la pena de 2 años de prisión, queda claro que se individualiza la pena concreta en unos meses superior a la mínima legal; mínima legal que aplicando la regla de la continuidad delictiva art. 74 del C.P., es la que corresponde la mitad superior de las penas señaladas de 6 meses a 3 año de prisión y de 6 a 12 meses de multa.
Es decir, desde 1 año y 9 meses de prisión a 3 años y en cuanto a la pena de multa de 9 a 12 meses. Dentro de este marco se impone la de 2 años de prisión, pero en cuanto a la de multa se supera el límite máximo al imponer la de 15 meses, sin que se incluya ninguna razón específica para esta pena que excede del marco legal.
Consecuentemente, se estima el recurso y se impone la pena de 10 meses de multa, concordando el criterio con el de la pena de prisión.
TERCERO.-Por lo que respecta al recurso del acusado Sr. Isidoro:
I.-/En cuanto a la aplicación de la continuidad delictiva, la sentencia se confirma, al concurrir en los hechos declarados probados los elementos de la misma.
El acusado realizado dos hechos similares, con proximidad temporal ofendiendo al mismo bien jurídico. La tesis de que se trata del mismo contrato decae porque la fecha es un dato esencial en una relación contractual, máxime cuando está vinculada con el mantenimiento de la regularización de la situación de extranjería, objetivo para el que es necesario la prórroga del contrato luego se llevan a cabo dos hechos típicos, y el conjunto de ambos hechos ha de ser calificado de continuado al darse todos los requisitos exigidos para ello, a saber:
'a) Pluralidad de hechos diferenciales entre sí que se enjuician en un mismo proceso. b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-. O que surja siempre que se de la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones 'plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión' del art. 69 bis del anterior Código Penal, expresiones que se mantienen en el actual art. 74 C.P , vigente. -c) Unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado. -d) Homogeneidad en el modus operandi. -e) Identidad en el sujeto infractor(véanse SSTS de 20 de marzo [ RJ 1998, 2432] y 22 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 10394] , entre otras).
II.-/Por lo que respecta a la aplicación de la atenuante de confesión como muy cualificada, quizás esta es una cuestión que estimamos debió tratarse de forma más explícita, por cuanto la defensa de Isidoro interesó dicho efecto ( art. 66.2º del C.P.) solicitando (escrito de calificación definitivo) la inclusión en el relato fáctico de los siguientes: ' En sede policial el Isidoro reconoció los hechos delictivos y, además, ayudó al esclarecimiento de hechos delictivos en relación con FS y RS, ello con ánimo de exclecer los hechos y en prueba de arrepentimiento.'
Y, en similar sentido la defensa del Sr. Laureano.
Y la sentencia centra su argumentación en la existencia de analogía, (ponderando la ausencia del elemento temporal en la conducta del acusado) pero carece de pronunciamiento (por lo menos, expreso) en relación con la consideración de la misma como muy cualificada (Fundamento Sexto.) Concretamente:
'Respecto ala atenuación de confesión del artículo del 21.4 del Código Penal, es cierto que cuando los denunciados, Laureano y Isidoro, confiesan ante la Policía Nacional su participación en los hechos enjuiciados ya conocen la imputación contra ellos -son llamados para prestar declaración ante la policía y lo hacen con defensa Letrada-, por lo que el criterio cronológico de esta atenuación (que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él) estaría comprometido. Sin embargo, también es cierto que la confesión ocurre inmediatamente después de la intervención policial; confesión que ha contribuido notablemente al esclarecimiento de los hechos.En casos como el examinado, la Sala Segunda ha estimado la atenuante como analógica, pese a que no se cumplía el criterio temporal( SSTS 1348/2004 de 25 de noviembre y 1098/2007 de 26 de diciembre ).
En el Fundamento Séptimo, dedicado a la individualización penológica tampoco se recoge mención a la cualificación postulada ( art. 66.2 del C.P.) 'Respecto de Laureano y Isidoro -responsables de un delito continuado de falsedad en documento oficial-, atendiendo a que concurre la atenuante 'analógica' de confesión, se impondrán las penas en su margen mínimo con una cuota prudencial de 6 euros.'
Efectivamente, concurren que los requisitos para estimar la atenuante por analogía ( Art. 21.4º y 7 del C.P.); sin embargo, la intensidad de la incidencia de la referida atenuante analógica en la penalidad a imponer es una cuestión distinta ( Art. 66.2º del C.P.) que la defensa recurrente introdujo de forma expresa y que la sentencia no parece abordar, cuando cabe aplicar una atenuante analógica (por falta del requisito temporal ) pero como muy cualificada en su intensidad superior a la normal, porque se ha contribuido de forma relevante o eficaz al delito.
Traemos a colación el Auto del Tribunal Supremo ním. 1586/2015 que en relación a dicha atenuante dice:
'En cuanto a la atenuante de confesión, debemos recordar que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
Para su apreciación muy cualificada, la Jurisprudencia, viene exigiendo que se denote una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad, en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse. A lo que se añade que es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.'
Dicho todo ello, comoquiera que la parte no se queja de déficit de motivación, hemos de partir de que se admite la existencia de un pronunciamiento denegatorio implícito, lo que permite a la Sala revisar la decisión, que a nuestro juicio, lo anticipamos, no es errónea, ya que la prueba plenaria no aportó elementos suficientes para otorgar a la colaboración de este acusado la especial intensidad de su comportamiento en relación con los fines que justifican la menor culpabilidad. .
Sostiene la defensa que procedía la cualificación, con rebaja en grado, por cuanto su patrocinado, ' en Policía Nacional (folios 67 y 68), de manera voluntaria y espontánea, ab initio, y sin tener conocimiento de que Laureano le había delatado, podría haber negado la falsedad y decir que sí trabajo y que no entregó ningún sobre con dinero. Además se trató de una confesión útil, pues también incriminó a Laureano y a Gaspar. La Sentencia condena a Gaspar también por el testimonio de mi mandante.
Sin embargo, hay otros datos fácticos acreditados que ponderan a la baja esta eficacia que se atribuye a la actuación del acusado Isidoro. Y es que previamente a su declaración en policía se había seguido un expediente administrativo (1-4-2016) con el que ya se obtuvieron indicios para aperturar la investigación policial, indicios que no aportó el recurrente.
Y respecto al papel del Sr. Gaspar, comprobamos que ya había sido introducido en la dinámica y reconocido fotográficamente por otro acusado, previamente a declaración policial del recurrente. Ello queda claro al estudiar las actuaciones policiales del atestado y de la declaración plenaria de los Agentes autores del mismo. Y asimismo, de las fechas de las detenciones de los acusados, de las que se desprende que cuando el Sr. Isidoro declara, el día 23-06-2016, el Sr. Gaspar, ya lo había hecho un día antes, el día 22/6/2016, y mucho antes los demás co-acusados, entre ellos el Sr. Laureano el día 7/06/16, que había reconocido por fotografía al intermediario.
La policía que declaró en juicio no dijo que el Sr. Isidoro contribuyera a esclarecer los hechos, (la defensa tampoco formuló pregunta alguna a dicha agente). Y el segundo de los testigos policías declaró que en la mecánica de los hechos partieron de la información que ya tenían por la actuaciones administrativas.
Estas circunstancias han de situar el efecto de la colaboración del acusado (admitiendo los hechos en su declaración policial y reconociendo la fotografía del co-acusado) en la mera atenuación, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 -10- 2009 ' no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal'. Y si bien se admite 'como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos contra el acusado(Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2017)....'en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del C. Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados( SSTS. 14.5.2001 y 24.7.2002 ), de modo que la confesión sea veraz.'
Aquí los datos aportados por el recurrente venían a confirmar hipótesis ya asentadas en otros medios de pruebas. Sin duda ello aligeró la actuación policial y judicial y el recurrente se ha mantenido durante todo el procedimiento, sin retractarse y por ello se le parecía la atenuante pero su relevancia no es especialmente intensa, pues ya se conocía la identidad de los autores, y la dinámica de los hechos.
Por lo demás, en cuanto al carácter espontaneo de la declaración en Policía al referirse el Sr. Isidoro al empleador como ' Laureano' y al Sr. Nazario como mediador, no puede afirmarse que sea totalmente así, del iterexpuesto, siendo lo lógico que el recurrente supiera de las actuaciones que se seguían a través de otros encartados. Y en todo caso, se trata de una cuestión que debía acreditar la defensa, de conformidad con la jurisprudencia citada.
Con todo ello, el motivo se desestima.
III.-/En cambio, el último motivo, infracción por indebida aplicación del artículo 89 del C.P .si ha de prosperar.
La sentencia recurrida acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional del recurrente sin haber celebrado la preceptiva audiencia al extranjero y con serias dudas sobre efectiva y real contradicción. Así, la revisión de los autos evidencia los siguientes extremos:
- En el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, no se solicitó la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.
- En la grabación de la vista del juicio oral (s.e.u.o.) no oímos que el Fiscal interese la sustitución por expulsión cuando expone las modificaciones de su escrito de conclusiones en el trámite de conclusiones definitivas. Ello, unido a la falta de constancia por escrito, motivó que la Sala solicitase la incorporación de la modificación, respondiendo el Juzgado a quoque la misma se produjo de viva voz.
- No debió quedar grabado por algún motivo, por cuanto vemos que la sentencia hace constar la petición Fiscal y la defensa en su recurso admite que se pidió dicha sustitución por expulsión aunque alega que se hizo de forma extemporánea.
- El escrito de conclusiones definitivas de la defensa presentado en el juicio, tampoco aporta dato alguno sobre la concreta petición por cuanto no consta nada en relación con la sustitución por expulsión.
-En vía de informe oral ni el Fiscal ni el letrado formularon ninguna alegación sobre esta cuestión.
En estas circunstancias, aún partiendo de que se solicitó dicha medida (lo afirman el Juzgado a quoy el Fiscal en su escrito de impugnación y la propia defensa lo admite en el escrito pidiendo rectificación de error material en relación con el pronunciamiento, (aunque también manifiesta que se presentó en momento procesal en el que no podía formular alegaciones), lo que es claro del visionado de la grabación es que ni el acusado fue oído personal y expresamente sobre la expulsión en el acto del juicio oral, ni la celebración de dicho acto evidencia que fuera consciente de la misma (desde el momento en que no vemos ningún debate sobre esta cuestión). La única ocasión en que es preguntado por el Fiscal al inicio de su declaración como acusado, sobre su situación en España, contesta que tiene residencia legal.
La defensa alega en su recurso de apelación la existencia de arraigo de su defendido, que posee numerosa documentación acreditativa que sostiene no pudo aportar y alega la producción de indefensión
Es estas circunstancias, ante los relevantes intereses en juego el Tribunal procede dejar sin efecto un pronunciamiento que ya de base y en cuanto a su tramitación no se ajusta a lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige audiencia del propio interesado como presupuesto esencial.
Y ello es así, porque cuando declaró como acusado en el acto del juicio el Sr. Isidoro no podía conocer la medida de sustitución por expulsión por cuanto no consta en conclusiones provisionales. Tampoco nos consta si pudo oír la petición en el transcurso del juicio cuando el Fiscal modificó conclusiones por cuanto en la grabación que ha visionado el Tribunal no se expuso oralmente esta concreta modificación, (pese a que si se producen otras modificaciones en la calificación respecto de otros acusados); la petición de expulsión del recurrente tampoco fue argumentada en el informe oral, ni durante el interrogatorio ni en el trámite de cuestiones previas. (en la grabación que ha oído el Tribunal) .Y, por último, el dato final relevante de que el acusado no fue oído, (por ejemplo, en trámite de última palabra) sobre la sustitución por la expulsión que le afectaba.
Es cierto que al admitir la defensa en su recurso de aclaración (y en la apelación) que la modificación de conclusiones se produjo, parece que hubiera podido acudir al trámite del artículo 788 de la Lecr. (solicitando un plazo para aportar pruebas) pero, al no constar grabada la petición Fiscal, que según vemos en la grabación es contestada al momento por la defensa , queda la duda de cuándo se produjo esta petición y si lo fue en momento procesal oportuno para proponer pruebas acreditativas del arraigo.
En cualquier caso, ya hemos dicho que se observa la ausencia de una auténtico debate plenario sobre esta cuestión lo que conduce a estimar que el recurrente personalmente no pudo saber que interesaban la expulsión que el afectada. Además, de considerar que se produjo una omisión de la defensa, ello no obstaría el deber de oficio, ante una medida de esta naturaleza oír personalmente al acusado, cuando la propia norma exceptúa (en el artículo 89.4) la sustitución si esta es desproporcionada, y en este caso el acusado declara en el acto del juicio que tiene residencia legal.
En relación al derecho de audiencia en relación con la expulsión sustitutiva, como un derecho esencial del extranjero, traemos a colación la doctrina que resume con cita de otras la reciente STS núm. 622/2020, referida a un supuesto en el que el acusado se había conformado con la calificación, estando incluida la medida de sustitución en el escrito de conclusiones provisionales, destacando el Tribunal Supremo como causa determinante de indefensión que el acusado no fue expresamente oído sobre la misma: (subrayamos los aspectos relevantes en nuestro caso)
'Tampoco el artículo 89 del código Penal, que regula la sustitución de la pena por la expulsión del extranjero del territorio español, contempla posibilidad alguna de acuerdo sobre esta materia. Cuestión distinta es que, bien en el acto del juicio, bien en la audiencia del penado prevista en el apartado 3 del citado precepto sobre este concreto particular, éste muestre su conformidad con la sustitución. Audiencia que bien puede celebrarse en el mismo acto del Juicio Oral tras el acuerdo de conformidad. Ello no obstante, el apartado 3 del artículo 89 admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia.
Pero esta audiencia no es un trámite meramente formal. Como señala la senten cia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio (RTC 1994, 242), 'es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del artículo 24 de la Consti tución Española (RCL 1978, 2836) (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto).
Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Españolapara introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero(el del artículo 19 de la Constitución Española, en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977 , 893) (PIDCP ).'
En el mismo sentido nos pronunciábamos en la senten cia núm. 6/2018, de 10 de enero (RJ 2018, 12) , en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004 (RJ 2004 , 4291) , 24 de Octubre de 2005 (RJ 2006 , 706) , 24 de Julio de 2006 (RJ 2006 , 6086) , 25 de enero (RJ 2007, 258 ) y 18 de Julio de 2007 (RJ 2007 , 5166 ) ; 531/20 10 , de 04/06 (RJ 2010, 6640) , entre otras) recordábamos que 'no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.'
2. El apartado 1 del artículo 89 del Código Penalen su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (RCL 2015, 439, 868) , dispone que 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.'
Y seguidamente, sigue diciendo la misma resolución tras citar el artículo 89, lo siguiente:
'Igualmente, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso. Así, el apartado 3 dispone que 'el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.'
Tal previsión es acorde con los requisitos que esta Sala ha venido estableciendo, atendiendo a su vez a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, matizando el pretendido automatismo del legislador,admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación( STC 203/97, de 25 de noviembre (RTC 1997, 203) y SSTS 588/2012, de 29 de junio (RJ 2012 , 7071 ) ; 1027/2 009 , de 22 de octubre (RJ 2009, 7789 ) ; 165/09 , de 19 de febrero (RJ 2009 , 1776 ) ; 35/07, de 25 de enero (RJ 2007 , 258 ) ; 832/06 , de 24 de julio (RJ 2006 , 6086 ) ; 274/06 , de 3 de marzo (RJ 2006 , 5687 ) ; 710/20 05 , de 7 de junio (RJ 2005, 4426 ) ; 514/05 , de 22 de abril (RJ 2005 , 4714 ) ; y 901/04 , de 8 de julio (RJ 2004, 4291) ).
Como ya hemos expresado en el apartado anterior, el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba.
La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado.
Señala el Tribunal Constitucional ( STC 242/1994, de 20 de julio (RTC 1994, 242)) que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita.'
Por último, traemos a colación el análisis de dicha sentencia, en relación con la proporcionalidad de la expulsión y la motivación de la misma:
'La proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del artículo 89 del Código Penal.Como antes se expresaba, el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada.
Prevé también los criterios de valoración de la proporcionalidad de la medida, debiéndose estar a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España.
Ello coincide con los factores que venían siendo exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para resolver sobre la procedencia de la sustitución. Entre estos factores resulta esencial el arraigo del penado. Para que pueda ser sustituida la pena de prisión por la expulsión, el ciudadano extranjero debe de carecer de arraigo en España. Junto a él deben ser contemplados otros factores tales como las circunstancias personales, familiares y laborales del penado, la duración de la pena y tipo de delito por el que ha sido condenado, necesidad de cumplimiento para impedir generar situaciones de impunidad, la posibilidad de reinserción del penado mediante la suspensión con imposición de obligaciones o prestaciones comunitarias en el caso de delitos menos graves o penas de corta duración, y la situación político/social del país de origen del penado y posibles riesgos para su persona en caso de regreso al mismo.
Por último, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero (RTC 2017, 29)) que 'el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero (RTC 2015, 9) , FJ 3).
Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso 'al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( artículo 18 de la Constitución Española), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39 de la Constitución Española) en relación al mandato del artículo 10.2 de la Constitución Española, así como el artículo 3.1 de la Conven ción de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712) , de derechos del niño'.
3. En el caso de autos, tras modificar el Ministerio Fiscal sus conclusiones provisionales, el acusado asistido de su defensa se conformó con los hechos que se le imputaban, su calificación jurídica y penas solicitadas.
Es cierto que la petición de sustitución por expulsión había sido interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que no fue modificado en este extremo. Ahora bien, de lo actuado no consta que la conformidad prestada por el acusado abarcara abarcaba su aquiescencia para ser expulsado del territorio español.
Tras la conformidad alcanzada, no aparece que se ofreciera a las partes la posibilidad de realizar las alegaciones que tuvieran por conveniente sobre la posibilidad de sustituir el cumplimiento de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, a efectos de que el órgano judicial pudiera efectuar la ponderación de los valores en juego y cuál de ellos debía primar en el supuesto de conflicto entre los intereses generales estatales y los del sujeto extranjero que se hallaba sometido a un proceso penal y a la ejecución de una pena. En efecto, el acusado no fue oído en relación su expulsión. (....) Sin embargo, no se le preguntó y por tanto no pudo expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal y tampoco su Defensa tuvo la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba. De esta forma no se respetaron los principios de audiencia y contradicción.
Tampoco se ha cumplido el deber de motivación. El Tribunal no ha reflejado en la senten cia el examen ponderado de los intereses en conflicto y los motivos por los cuales deberían primar unos sobre otros. Tampoco se expresa porqué en este caso es preferible que la expulsión del acusado extranjero prevalezca sobre la ejecución en España de la pena de prisión que le ha sido impuesta.
Ello no solo ha impedido al afectado conocer las razones que justifican su expulsión, sino que imposibilita la revisión casacional de los parámetros legales de su adopción.'
Doctrina referida al texto vigente del C.P. (que prevé la posibilidad de que no se acuerda la expulsión si esta es desproporcionada (89,.4 del C.P.)); pero que también estaba presente en la fecha de los hechos y refleja una situación similar a la de autos, en la que no se había cumplido la audiencia personal al extranjero.
Junto a ello, ocurre, en relación con el principio de contradicción, que del visionado de la grabación del juicio se suscitan dudas sobre si pudo ejercitarse en tiempo idóneo la aportación documental que demuestra el arraigo, por el motivo ya dicho de que no consta grabada la petición del Fiscal a viva voz en el trámite de conclusiones definitivas; pero aún dando por bueno que existió una oportunidad de aportar documentación y no se aprovechó, no supliría el déficit de audiencia personal del extranjero a promover de oficio.
Por último, y como razón adicional, resulta que en tal contexto, la motivación para acordar la sustitución por expulsión resulta insuficiente, en línea con lo alegado en el recurso, consignándose como única justificación de la misma:
'Respecto de Isidoro, atendiendo a la pena impuesta y a que no se ha practicado ninguna prueba sobre su arraigo, procede la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión del territorio nacional por tiempo de 5 años (artículo 89).'
Es decir, la aplicación del precepto se lleva cabo sobre la base de la omisión probatoria de la defensa en relación con la circunstancia que enervarían la expulsión (arraigo); déficit probatorio cuya relevancia solo puede apreciarse en relación con la previa garantía de la audiencia personal y derecho a ser oído en relación con la expulsión, dato fáctico que aquí falta.
A ello no obsta la naturaleza preceptiva del precepto, (procederála expulsión, reza el art. 89 del C.P.) por cuanto en la misma clave imperativa esta redactada la excepción ( Art. 89.4 del C.P.la expulsión no precederá) .
Seguimos en este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 661/2019 de 16 de Octubre, que trata la cuestión análoga a la que aquí resolvemos. Y dice:
'La Sentencia (último párrafo del Fundamento de Derecho Sexto) se justifica en la preceptividad de la sustitución con que se presenta la norma del artículo 89. Sin embargo, es criterio de este Tribunal que, tras la reforma operada por la L.O. 1/2015 (RCL 2015, 439, 868), la pasividad o inactividad de la Defensa, frente a la pretensión de sustitución, no es suficiente para justificar la ausencia de motivación judicial individualizada. Es un planteamiento inadmisible porque ya no estamos ante una lectura jurisprudencial de la norma, de cuyos límites y consecuencias se puede disentir. La nueva redacción del artículo 89 incorpora, como nuevos elementos esenciales de la sustitución los siguientes:
1.- Una cláusula general que impone un juicio de proporcionalidad previo a la decisión. La literalidad del apartado cuarto del artículo 89 es muy contundente: 'no procederá', dice la norma, 'la sustitución cuando (...) la expulsión resulte desproporcionada'. Este planteamiento incide, sin duda, a la hora de configurar el nivel de motivación judicial exigible a la hora de decidir si se opta por la sustitución o no. Se está exigiendo una posición activa del Juez, que debe promover la existencia de un espacio procesal en el cual pueda producirse un debate efectivo sobre la cuestión. Con ese planteamiento, la decisión ya no puede basarse, solamente, en la valoración de la actitud pasiva o inactiva de la Defensa en el acto del Plenario (no podemos olvidar que el objeto del debate en el Juicio Oral no incorpora, directa o necesariamente, cuestiones relativas a los efectos penológicos, todavía imponderables o contingentes, del juicio).
2.- El otro elemento novedoso, que refuerza al anterior razonamiento, está en el apartado tercero de la norma. Regula el tipo de resolución y el espacio procesal en el que se ha de tomar la decisión judicial, declarando una preferencia por que se haga en la Sentencia (condenatoria), pero dejando abierta la posibilidad de que se produzca en fase de ejecución de la Sentencia. Para ello el Legislador impone la decisión como parte de la Sentencia con empleo una expresión ('siempre que ello resulte posible'), que todavía presenta referencia enigmáticas, y, sobre todo (en lo que aquí interesa), obliga expresamente a que la decisión en esa fase posterior se haga 'previa audiencia al Fiscal y a las demás partes'. Obviamente, si se impone el contenido procesal de la audiencia en la fase de ejecución, con lo que ello significa por su finalidad, debe entenderse que también se considera imprescindible, en el plenario, cuando la decisión se toma en la Sentencia.
La conclusión, tras el análisis de la norma reguladora de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España, es que es exigible en la actividad judicial que la decisión se tome tras un trámite de audiencia en condiciones de efectividad, que permita al Juez o Tribunal informarse sobre las 'circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España' y, con ello, pueda motivar suficientemente el juicio de proporcionalidad que la norma impone. No ha presencia, en este caso. De un trámite de audiencia que pueda colmar las exigencias del artículo 89 y, por lo tanto, procede la revocación de la Sentencia en cuanto al acuerdo de sustituir la pena de prisión por la expulsión de España del penado, sin perjuicio de que, en aplicación del apartado tercero de la norma, pueda desarrollarse el referido trámite de audiencia que permita resolver sobre la pretensión penológica formulada por la acusación.
En este caso, la falta de motivación del acuerdo sustitutorio se explica precisamente por la falta de audiencia del penado, y por la no inclusión en el debate del plenario, de los elementos de información necesarios para realizar el juicio de proporcionalidad que exige el artículo 89. 4 del Código Penal(RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) . Procede dejar sin efecto la sustitución acordada.'
Argumentación de plena aplicación a nuestro caso.
Tiene, pues, razón la defensa que si había alguna duda debió resolverse en favor de no acordar la expulsión. El artículo 89.3C.P. establece que se resolverá en sentencia sobre la sustitución cuando sea posible y en nuestro caso, por las circunstancias expuestas no lo era.
Consecuentemente, el recurso se estima en cuanto a este motivo, dejando sin efecto la sustitución de pena de prisión por la expulsión del territorio nacional; sin perjuicio de que, en aplicación del apartado tercero de la norma, pueda desarrollarse el referido trámite de audiencia bien a instancia del Fiscal solicitando la medida, bien a instancia de la defensa, instando la aplicación del apartado 89.4 del C.P.
CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
QUINTO.- Resolución sobre la solicitud de prueba.
La defensa proponía mediante otrosí diversa prueba documental en segunda instancia acreditativa del arraigo de su patrocinado, cuya necesidad decae a la vista de lo razonado, por lo que se procede a resolver por economía procesal en esta misma resolución.
Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación presentado por la representación del acusado Gasparcontra la sentencia de fecha 10-3-2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma, que se revoca en cuanto a la pena de multa que queda señalada en la de 10 meses de multa, confirmando la sentencia en los demás pronunciamientos referidos a este acusado.
ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación del acusado Isidoro contra la sentencia de fecha 10-3-2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma, que se revoca en cuanto a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión, ( art. 89 del C.P.) que se deja sin efecto, sin perjuicio de que, en aplicación del apartado tercero de la norma, pueda valorarse su procedencia en trámite de ejecución de sentencia, bien instancia del Fiscal, bien a instancia de la defensa invocando la la aplicación del apartado 89.4 del C.P. , c onfirmando la sentencia en todos los demás pronunciamientos.
Se declaran de oficio las costas.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por la magistrada ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.
