Sentencia Penal Nº 58/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 21/2020 de 24 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000021/2020

NIG: 3501741220190001857

Resolución:Sentencia 000058/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000198/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Puerto del Rosario

Investigado: Domingo

Investigado: Edemiro

Investigado: Centro Penitenciario Las Palmas; Abogado: Centro Penitenciario Las Palmas

Interviniente: Centro Penitenciario Arrecife de Lanzarote; Abogado: Centro Penitenciario Arrecife de Lanzarote

Acusado: Eliseo; Abogado: Oscar Felipe Hernanz Romera; Procurador: Ramses Alfonso Ojeda Diaz

SENTENCIA

ILMOS/.AS SRES/AS.:

PRESIDENTE/A:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D. PEDRO HERRERAS PUENTES

D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a fecha 24/2/2021.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, el Sumario Ordinario con nº de Rollo 21/2020, dimanante del Sumario n.º 3226/2018 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Puerto del Rosario de Fuerteventura, seguido por delito contra la salud pública y delito de organización criminal contra el acusado D. Eliseo, nacido el día NUM000/1970, de nacionalidad Española, provisto de DNI n.º NUM001, sin antecedentes penales conocidos, representado por el Procurador D. RAMSES ALFONSO OJEDA y asistido por el letrado D. OSCAR FELIPE HERNANZ ROMERA; en cuya causa ha sido parte, además, del citado acusado, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por D. ANTONIO AMOR; siendo designado Ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT, quien expresa el parecer del Tribunal; y, dando fe de todo lo actuado la Letrada de la Administración de Justicia D.ª CARMEN PUEBLA SOTO.

Antecedentes

PRIMERO: Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo; y, una vez concluida la fase intermedia, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral, que se celebró el día señalado, en fecha 17/2/2021, empezando a las 10:05 horas y finalizando a las 10:30 horas, aproximadamente.

SEGUNDO: En dicho acto del juicio oral, después de practicadas las pruebas, con el resultado que obra en autos, el representante del Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y acusó a Eliseo como autor de un delito de tráfico de estupefacientes, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, mediante la utilización de aeronave, previsto y penado en los artículos 368, 369.1.5ª, 370.3º y 374 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la condena a las siguientes penas: 9 años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, una multa de 45 millones de euros y una multa 20 millones de euros.

Se interesa que se abone el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa a la pena de prisión por aplicación del artículo 58 del Código Penal.

El decomiso de la sustancia intervenida, dinero, aeronave y teléfonos y efectos intervenidos. Y, costas.

TERCERO: Por su parte, la defensa del acusado Eliseo también modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y mostró su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y con las penas solicitadas.

CUARTO: Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo.

Hechos

Probado y así se declara lo siguiente:

UNICO: En fecha 22 de marzo de 2019 la aeronave PILATUS PC-12/45 matrícula ....-QYH, propiedad de Heliword , cuyo administrador único es el también procesado Domingo, se dirigió desde España al continente africano y desde allí a la ciudad de Fortaleza (Brasil) , dónde recogió un cargamento de cocaína para su distribución en España , aterrizando el 26 de marzo de 2019 en el aeropuerto de Fuerteventura, tripulando la misma, entre otras personas, el procesado Eliseo, mayor de edad, nacido en fecha NUM000/1970, de nacionalidad española, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales conocidos,.

Acordada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario en virtud de auto de 27 de marzo de 2019 la entrada y registro en la aeronave PILATUS PC-12/45 matrícula ....-QYH, se encontraron en su interior 388 paquetes que contenían 388,31 kilogramos de cocaína con un riqueza media del 84,82%, con un valor en el mercado de 11 millones 335.076 euros, sustancia que el procesado Eliseo junto con otras personas con total desprecio por la salud ajena transportaba en dicha aeronave para proceder a su distribución y venta en España y conseguir grandes beneficios económicos,

El procesado Eliseo fue detenido el 6 de abril de 2019 teniendo en su poder 555 euros y un teléfono móvil de la marca ZTE, todo ello procedente del tráfico de drogas.

El procesado Eliseo ha estado privado de libertad por esta causa desde el 6/4/2019.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados en la presente resolución lo son conforme a la prueba practicada en el acto del juicio, por cuanto de lo actuado en el plenario, tal y como seguidamente se razonará, resulta vencido y, por tanto, desvirtuada la verdad interina de la que está revestido el principio constitucional de la presunción de inocencia que durante toda la tramitación de la causa de penal ha venido amparando al hasta ahora procesado.

Con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

A la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y plenamente aptas para enervar la presunción de inocencia.

En el supuesto enjuiciado la realidad de la existencia de la operación de transporte y tráfico de droga -cocaína- imputada al procesado, anteriormente relatada en el apartado de hechos probados de la presente resolución queda debida y prudentemente acreditada, más allá de cualquier duda razonable, de la prueba practicada, destacando fundamentalmente al respecto las siguientes:

En primer lugar, la declaración prestada al efecto en el acto del juicio oral por el propio procesado, confesando abiertamente su participación en el operativo de transporte de la droga descrito y reconociendo expresa y claramente los hechos imputados. La confesión del procesado reúne a nuestro entender la fiabilidad necesaria para merecer especial relevancia probatoria, además de venir periféricamente confirmada por toda la restante prueba.

En segundo lugar, la declaración del funcionario de la Guardia Civil con TIP n.º NUM002, instructor del atestado policial incoado para investigar los hechos imputados, permitiendo dicho testimonio vincular directamente y con toda seguridad al procesado con la avioneta que trasportaba la cocaína intervenida.

En tercer lugar, el resultado de la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada practicada enla aeronave PILATUS PC-12/45 matrícula ....-QYH, la cual no ha sido sido impugnado por las partes, en la que se interviene la droga decomisada en el interior de la avioneta tripulada por el procesado.

Y, en cuarto lugar, el informe pericial de análisis de la sustancia intervenida como cocaína , con el peso y pureza antes mencionados, evacuado al efecto por el Laboratorio del Area de Sanidad de la Delegación de Gobierno, el cual tampoco ha sido sido impugnado por las partes.

Llegados a este punto, vemos que el potencial de la prueba de cargo es tal que desvirtúa sensatamente la presunción de inocencia del acusado, pues a la confesión del mismo, ya de por si concluyente, reconociendo su participación en el trasporte de la droga, se le suma el testimonio del funcionario policial instructor del atestado y la incautación de la droga en la avioneta que aquel tripulaba.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en el artículo 368-1 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con el artículo 369-1-5ª, por tratarse de notoria importancia.

En relación al delito del artículo 368 del CP En efecto, la STS de fecha 16/12/2004 nos recuerda que '...La figura delictiva del art. 368 CP EDL1995/16398 , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE. EDL1978/3879 ). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión....'.

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto.

Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión.

La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras.

Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate.

De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública.

Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos , como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave dano a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud.

Acerca de los requisitos del tipo del artículo 368 del Código Penal es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que recoge la STS de fecha 4/4/2006 cuando señala que la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal EDL1995/16398 requiere:

a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE EDL1978/3879);

c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones.

La conducta imputada al acusado se considera constitutiva del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal atendido que como destaca la STS de fecha 28/1/2009 'La más reiterada jurisprudencia de esta Sala ha considerado integrados dentro del tipo objetivo: los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración); los actos principales de tráfico (venta, permuta) previos como la tenencia, y auxiliares como el transporte; los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación); cualquier género de propaganda o formulación de ofertas. Y así, se ha comprendido: la donación ( STS de 24-4-91); la compraventa ( SSTS de 22-2-88, 16-12-89); la permuta ( SSTS de 18-1-88, 8-11-89); las actividades de intermediación en el tráfico ( SSTS de 24-3-95, 11-1, 24-4, 2-6 y 30-4-97); tal tráfico, aunque fuera a realizarse en el extranjero, en razón al principio de universalidad ( STS de 10-6-98); la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela ( STS de 12-9-94 y 20-1-98).'

TERCERO: Y, son de aplicación al supuesto que enjuiciamos los subtipo agravados imputados por el Ministerio Fiscal del artículo 369-1-5ª y artículo 370-3ª del CP.

El artículo 369 del Código Penal estable que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuadruplo cuando concurran las circunstancias del apartado 1º-5ª:'Fuera de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

Y, el artículo 370-3ª castiga con la pena superior en 1 o 2 grados la extrema gravedad al disponer que ' Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.

En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.'

De un lado, concurre la agravación del 369-1-6ª, pues es de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, de 388,31 kilogramos de cocaína.

En relación a la aplicación del tipo cualificado del artículo 369-1º-5ª del Código Penal, el Tribunal Supremo ( STS 6-11-2001 y 12-12-2001) considera como cantidad de notoria importancia, la equivalente a 500 dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija como ya hemos dicho en 750 gramos de cocaína pura. Para la adopción de los nuevos criterios jurisprudenciales, el Tribunal Supremo ha atendido a razones de legalidad (interpretación acorde a derecho de la expresión 'notoria importancia'), de proporcionalidad (adecuación de la magnitud punitiva de la gravedad que presenta el caso concreto en virtud de la cuantía de la droga intervenida) y de eficacia (al cumplir una pena más proporcionada una función disuasoria más eficaz y ajustada a la finalidad del precepto).

Al respecto, debemos recordar el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que tras disponer que la agravante específica de cantidad de notoria importancia se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario teniendo en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados, fijó para la cocaína 750 gramos como cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado.

En este sentido, la STS de fecha 9 de octubre de 2012, nos recuerda que: '...Respecto de la agravación de notoria importancia, como dice la STS 6-7-2012, nº 596/2012, esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre , entre otras muchas). La cantidad de 'notoria importancia ' de la droga como agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por esta Sala, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24-4-1997, nº 597/1997)...Por otra parte, también ha precisado esta Sala que se deben sumar para apreciar la agravación las distintas sustancias, aunque cada una en particular no supere el quantum señalado para cada droga (Cfr STS 12-2-1993 ; 21-9-2000 ; 21-5-2003 ).Y que no puede fraccionarse la cantidad de estupefaciente, dividiéndola por el número de intervinientes, a fin de que cada fracción se considere objeto de un delito independiente, cuando aquellos vienen conceptuados como coautores, acusándose una acción unitaria y una tenencia compartida (Cfr. STS 15-11-85 ; 24-9-1988; 19-9-1989; 16-5-94; 3-5-96; 16-9-97). Siendo suficiente para su apreciación el dolo eventual (Cfr STS 15-2-97). Aunque también hemos señalado ( STS 9-10-2004, nº 1113/2004) que ' no se pueden adicionar a los efectos de la agravación, las cantidades ocupados a otros sujetos, si no está demostrada su integración en el mismo grupo o empresa criminal,...'.

En el presente caso, el informe analítico determina que la sustancia intervenida relacionada con el acusado se trata de 388,31 kilogramos de cocaína con un riqueza media del 84,82%, por lo que, en lo que a dicho acto de tráfico de estupefacientes atañe, es de aplicación la modalidad agravada del delito al ser la cantidad de notoria importancia conforme al vigente artículo 369.5ª del Código Penal.

De otro lado, también se aprecia asi mismo la extrema gravedad del tipo supercualificado del artículo 370-3ª tanto respecto de la cantidad tan importante de droga decomisada que supera largamente la cantidad mínima manejada por la jurisprudencia para referirse al concepto de notoria importancia, de 700 gramos de cocaína pura, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de fecha 19/10/2001, como por la utilización de una avioneta como medio de transporte específico, siendo por lo demás doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica la que establece que ante el empleo por el legislador de la disyuntiva 'o' basta la concurrencia de uno sólo de los supuestos contemplados para la aplicación de la figura hiperagravada que nos ocupa - STS de fecha 30/1/2008, por todas-.

En relación a la superagravante de extrema gravedad la STS de fecha 24/6/2014 nos recuerda que: 'Se niega la concurrencia de la circunstancia de extrema gravedad ya que no se supera la suma que resultaría de multiplicar por mil los 750 gramos que establece el umbral de la notoria importancia y no concurre la agravación de haberse utilizado un buque.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Es de recordar que la problemática planteada en el motivo ha quedado en parte solventada, tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, que en el art. 370.3 , da una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de ' extrema gravedad', en materia de trafico de drogas, al decirse que 'se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP .'

Y en el Pleno no jurisdiccional de esta sala, celebrado el 25 de noviembre de 2008, se examinó la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del CP . Tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo: 'La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'. Este Acuerdo ha sido seguido por la Sentencia del Tribunal Supremo 220/2009, de 2 de marzo en la que se expresa que con la finalidad de unificar los criterios mantenidos por esta Sala en relación a la extrema gravedad se han celebrado dos plenos no jurisdiccionales en los que se ha abordado el examen de las circunstancias que deben concurrir para su aplicación. Así, en primer lugar, en el pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 27 de abril de 1995 se abordó si procedía apreciar la extrema gravedad cuando se trataba de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud y en concreto con delitos de tráfico de la sustancia estupefaciente hachís, tomándose el siguiente Acuerdo: 'La agravación de extrema gravedad es aplicable tanto en el supuesto de las drogas que causan grave daño a la salud como en las demás y también en cuanto al punto de que la elevada cantidad es un elemento relevante para apreciar la ' extrema gravedad' pero también las otras circunstancias que puedan demostrar en el caso concreto que, a pesar de la cantidad, el hecho no reviste una gravedad tan pronunciada'. La posibilidad de que el tráfico con sustancias estupefacientes que no causen grave daño a la salud pueda sustentar la extrema gravedad vino a ser ratificada por la reforma llevada a cabo en el Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, que modificó el artículo 370.3 de dicho texto legal en el sentido de incorporar una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de ' extrema gravedad', en materia de trafico de drogas, al decirse que 'se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.' Otras cuestiones relacionadas con la extrema gravedad se abordaron en el pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, con un doble alcance. Se examinó, en primer lugar, la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la llamada 'hiperagravación' del artículo 370.3 del Código Penal ; y, en segundo lugar, se precisó lo que debe entenderse por buque a estos efectos. Así se acordó: 'La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'. 'A los efectos del artículo 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad'. En consecuencia y en base a ese primer acuerdo de ese último pleno no jurisdiccional se hace preciso recordar que cantidad tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante de notoria importancia, cuando se trata de la sustancia estupefaciente hachís, y ello fue resuelto por acuerdo del pleno de esta Sala celebrado el día 19 de noviembre de 2001, concretándose en la cantidad de dos kilos y medio de dicha sustancia, criterio que ha sido mantenido por la jurisprudencia posterior, por lo que la extrema gravedad, tras multiplicar por mil esa cantidad, se apreciará a partir de los dos mil quinientos kilos de hachís.

Ciertamente en ese Pleno no jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, se examinó, asimismo, el concepto de buque a los efectos de apreciar la circunstancia agravante de extrema gravedad. Tras el debate correspondiente se tomó el siguiente Acuerdo: 'A los efectos del art. 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad'

Es importante la reforma del Código Penal, operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se ha dado nueva redacción al apartado 3º del artículo 370 del Código Penal sobre la extrema gravedad. Así, tras dicha reforma mencionado apartado ha quedado en los siguientes términos: Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 .

Tras esta reforma la Sentencia 886/2012, de 14 de noviembre , declara que viene a ampliar las previsiones anteriores que solamente se referían al empleo de buques o aeronaves. Con independencia, por lo tanto, de que el término 'embarcación' pueda ser interpretado con un sentido más amplio que la referencia al 'buque', lo cierto es que desde la entrada en vigor de la nueva redacción ambos supuestos son considerados como de extrema gravedad a los efectos de la aplicación del artículo 370. La jurisprudencia, tras el Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, con una interpretación restrictiva, había reservado el concepto 'buque' para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica, dotadas el menos de una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad, con lo que quedaban excluidas, con carácter general, las planeadoras, lanchas motoras y semirrígidas carentes de cubierta. Esta limitación pierde su relevancia en tanto que la ley, desde la entrada en vigor del texto reformado, se refiere tanto a 'buques' como, con carácter más genérico, a 'embarcaciones'.

En el caso que examinamos en el presente recurso, se utiliza el velero Dolphin Dance', de 9,3 metros de eslora, y en dicho velero fueron hallados, en tres espacios disimulados, un total de 250 paquetes conteniendo cocaína, con un peso de 273.002 gramos, con una riqueza de 71,64% y que tendría un valor en el mercado ilícito de 150.550.000 euros.

Por todo ello, acorde con la jurisprudencia de esta Sala y lo dispuesto en el artículo 370.3 del Código Penal , no se ha producido la infracción legal que se denuncia.'

En el supuesto que nos ocupa, aunque la droga decomisada no supera el multiplicar por mil la cantidad del umbral de la notoria importancia, lo cierto es que se trata de una cantidad muy importante en si misma y el medio de transporte utilizado es mediante aeronave, con lo que la aplicación del tipo superagravado nos parece incuestionable.

CUARTO: Del delito la salud pública anteriormete referido es responsable en concepto de autor el acusado Eliseo por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la ejecución de los hechos que integran el tipo del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 369-5ª y 370-3º ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal).

Como señala reiterada doctrina jurisprudencial, en el tipo delictivo de referencia y por voluntad expresa del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en operaciones de tráfico de drogas es una forma de autoría al haber sido equiparadas con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Así las sentencias de 24.3.93, 23.12.93, 19.1.95, 14 y 16.6.95, 10 y 26.10.95, 438/96 de 24.6, 128/96 de 6.11, 10.3.97, 1047/97 de 7.7, 1593/97 de 18.12, 219/98 de 17.3, 6.3.98, 149/2000 de 28.1, 1338/2000 de 24.7, 1736/2000 de 15.11, 2053/2000 de 24.12, 356/2001 de 6.3 y 155/2002 de 19.2, ponen de relieve la dificultad de subsumir la participación en el delito de tráfico de drogas en la figura de complicidad, dado que los preceptos sancionadores de tal delito -el 344 del CP. de 1973 y el 368 del CP de 1995- definen un concepto extensivo de autor, que excluye en principio las formas accesorias de participación.

QUINTO: Y, pasando a la individualización de la pena a imponer por el delito imputado, se condena al acusado a la pena de 9 años de prisión solicitada por el Ministerio, la cual dentro del marco legalmente previsto de 9 años a13 años y 6 meses, conforme a la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera ajustada y proporcionada a las circunstancias personales del autor y gravedad de los hechos.

Siendo consecuente con el criterio anterior, en relación a las penas de multa, éstas se concretan en la suma de 45 millones de euros y 20 millones de euros, teniendo en cuenta que el valor de la droga era de 11.335.076 euros.

Teniendo en cuenta el art. 56 del C. Penal procede asimismo imponer al acusado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena.

Procede también decretar el comiso definitivo del dinero, aeronave, efectos y de la droga incautada, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, acordándose la destrucción de la droga decomisada de no haberlo sido ya.

SEXTO: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se condena en costas al acusado.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Eliseo como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, mediante aeronave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena; y, a las penas de multa de 45 millones de euros y 20 millones deeuros

Así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero, dinero, aeronave, teléfonos y efectos intervenidos y de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa, desde el día 6/4/2019.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a resolver por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, a interponer ante esta Sala en el plazo de 10 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 846 Ter, 790, 791 y 792 de la LECR.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.